STSJ Comunidad de Madrid 358/2018, 31 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Número de resolución | 358/2018 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0024639
Recurso de Apelación 626/2017
Recurrente : ZOETIS SPAIN S.L.
PROCURADOR Dña. SOFÍA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS
Recurrido : CONSEJERÍA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 358/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 31 de mayo de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017, dictada en el procedimiento ordinario 464/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 23 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante ZOETIS SPAIN S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Gutiérrez Figueiras, y demandada, y ahora apelada, LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de la Comunidad, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia de 20 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 464/2016.
La resolución apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Zoetis, Spain, S.L., contra la Resolución del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Dirección General de Inspección y Ordenación de la Consejería de Sanidad, de 15 de junio de 2016, por la que se impuso a la recurrente una sanción de 60.000 euros por una infracción en materia farmacéutica.
La resolución apelada razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la Resolución de 10 de octubre de 2016 de la CAM que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de la Inspección y Ordenación de la Consejería de Sanidad de 15 de junio de 2016 que impone a la recurrente una sanción de sesenta mil euros por infracción en materia farmacéutica.
Para la resolución de la presente cuestión debe tenerse presente:
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- El recurso se interpone ante la resolución de 10 de octubre de 2016 del Viceconsejero del Sanidad que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Inspección y Ordenación de 15 de junio de 2016.
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- La conducta imputada es la de ofrecer descuentos a clínicas veterinarias por volúmenes específicos de compra de sus medicamentos veterinarios.
El artículo 3.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de utilización racional de los medicamentos, establece que:
... 6. A efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación, y administración de medicamentos respecto de intereses comerciales se prohíbe el ofrecimiento directo o indirecto de cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos, primas u obsequios, por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción, dispensación y administración de medicamentos o a sus parientes y personas de convivencia. Esta prohibición será asimismo de aplicación cuando el ofrecimiento se realice a profesionales sanitarios que prescriban productos sanitarios. Se exceptúan de la anterior prohibición los descuentos por pronto pago o por volumen de compras, que realicen los distribuidores a las oficinas de farmacia. Estos podrán alcanzar hasta un máximo de un 10% para los medicamentos financiados con cargo al Sistema Nacional de Salud, siempre que no se incentive la compra de un producto frente al de sus competidores y queden reflejados en la correspondiente factura....>>
De una forma más específica, el artículo 7.2 del Real Decreto 109/1995, de 27 de enero establece que «.... 2.
Queda expresamente prohibido:
a) El ofrecimiento directo o indirecto de cualquier tipo de incentivo, primas u obsequios, por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos veterinarios, a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción, dispensación y administración, o a sus parientes y personas de su convivencia y, en su caso, a los ganaderos.
b) La actuación de estos mismos profesionales, siempre que estén en ejercicio, como delegados de visita veterinaria, representantes, comisionistas o agentes informadores de los laboratorios de especialidades farmacéuticas de uso veterinario.
c) La publicidad de fórmulas magistrales con destino a los animales o de autovacunas de uso veterinario.
d) La venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de medicamentos veterinarios, sin perjuicio del reparto, distribución o suministro a las entidades legalmente autorizadas para la dispensación al público. A los efectos del oportuno control, dichos medicamentos tendrán que estar acompañados en las distintas fases de su comercialización por un albarán, factura o receta, según proceda.
e) La tenencia por centros dispensadores de medicamentos veterinarios o en las explotaciones ganaderas, de sustancias medicamentosas no reconocidas oficialmente como medicamentos veterinarios, como piensos medicamentosos o como aditivos destinados a los animales...
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La posición y el peculiar régimen sancionador de esta norma fue analizado en la STSJ de Madrid de 1 de octubre de 2003 en la que se señala que:
... Y en el artº 10.2 del mismo texto legal se dice: "Las infracciones de los preceptos contenidos en este Real Decreto serán objeto de sanción administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; en el Real Decreto 109/1995, de 27 de enero, sobre medicamentos veterinarios; en el Real Decreto 1.945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, y en la normativa reguladora que establece las medidas de control aplicables a determinadas sustancias y sus residuos en los animales vivos y sus productos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiese lugar previstas en el Código Penal".
Alega la recurrente la supuesta indefensión al amparo de los artículos 35, 37 y 84 de la Ley 30/92, que no se ha producido ya que la recurrente tuvo acceso permanente al expediente y a los documentos periciales e informes correspondientes, que se le pusieron de manifiesto tanto en el Pliego de Cargos como en la Propuesta de Resolución, concediéndose las audiencias preceptivas en las que efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente para la defensa de sus intereses. Y calificados los hechos objeto de la sanción como de carácter muy grave, a tenor del artículo 35,c)1 de la Ley 14/86 en relación con el artículo 24.4,1 del Real Decreto 1.849/98 de 31 de julio, siendo los límites de la sanción a imponer ente 2.500.000 pesetas a 100.000.000 de pesetas, estima la Sección que la sanción impuesta de 15.000.000 de pesetas mantiene el principio de proporcionalidad....
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En este contexto el primero de los argumentos esgrimidos en la demanda es que la Directiva 2001/83 y la Directiva 2001/82/CE sobre medicamentos veterinarios contiene en su artículo 94.1 la siguiente referencia:
...queda prohibido otorgar ofrecer o prometer a las personas facultades para prescribir o dispensar medicamentos y en la marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas primas o ventas pecuniarios o ventajas en especie con excepción de aquellas que tengan un valor insignificante o que sean prácticamente irrelevantes para la práctica de la medicina o la farmacia...
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El argumento fundamental es que si bien la Directiva 2001/83 contiene una prohibición explícita la de medicamentos de uso veterinario no contiene esta referencia lo que entiende el recurrente como una interdicción de la prohibición de establecer descuentos en este tipo de productos.
El argumento no puede entenderse en los términos que se nos propone. En España existe una norma expresa, el Real Decreto 109/1995, que anteriormente se ha transcrito y que contiene una prohibición explícita al incentivo de primas u obsequios por parte de quien tenga intereses directos.
Esta norma está vigente y se produce en el ámbito de la relación especial que vincula a las entidades autorizadas para la comercialización de productos. Si la norma supone, finalmente, un marco más estricto que el diseñado por el Derecho comunitario es...
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