SAP Barcelona 362/2018, 20 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN SEBASTIAN MARTIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7336 |
| Número de Recurso | 310/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 362/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168022710
Recurso de apelación 310/2017 -AM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 125/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Consuelo, Rodrigo
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 362/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 20 de julio de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 310/2017, sobre indemnización de daños y perjuicios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona; a instancia de Rodrigo y Consuelo, representados por el procurador Joan Grau Martí, contra Catalnunya Banc, S.A, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el magistrado-juez del expresado Juzgado; sentencia que, a su vez, fue impugnada porla parte demandante.
La sentencia recurrida en su fallo dice:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Rodrigo y doña Consuelo contra la demandada CATALUÑA BANC, S.A. en ejercicio de acción indemnizatoria por daños y perjuicios como consecuencia de las órdenes de suscripción de deuda subordinada de las sexta, séptima yoctava emisión de Casja Catalunya por valor de 146.500€, suscripciones de fecha 3/2/09, 28/5/09, 8/9/09, 27/10/09; 11/1/00; 11/3; 27/10/11; 26/1/11 y 11/2/11, y FIJO la cantidad que deberá abonar la entidad bancaria demandada a los actores en la diferencia resultante entre el capital invertido de 146.500€ con sus intereses legales desde las respectivas fechas de ingreso del importe de tales suscripciones hasta su efectivo pago, debiendo restarse de dicha suma pudiendo compensar los respectivos créditos los litigantes si a su derecho interesa las cantidades percibidas en concepto de canje y venta al FGD por Importe de 113.651,31€ con sus intereses desde el ingreso del importe de tal devolución, debiendo restarse también la suma de 25.617,55€ en concepto de aprovechamientos percibidos igualmente con sus intereses desde la fecha del cobro.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal y, a su vez impugnó la sentencia. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.
Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 12 de julio de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.
De la demanda y de la contestación y de la sentencia dictada en primera instancia.
La parte demandante afirma que entre el 20 de febrero de 2005 y el 11 de febrero de 2011 hizo varias suscripciones de deuda subordinada de la sexta, séptima y octava emisión emitida por Catalunya Banc (hoy BBVA, S.A.), por un total de 146.500€. Indica que no se le informó suficientemente de las características del producto adquirido, de manera que desconocían que podrían perder tanto el capital invertido como obtener rendimientos negativos. También explica hubo una conversión forzosa de dichos títulos en acciones y que el 20 de junio de 2013 procedió a la venta de las mismas al FGD, por 113.651,29€, ante el riesgo de conservar unas acciones que no cotizaban en ningún mercado. Considera que la entidad demandada es culpable de dicha falta de información la cual le ha causado una pérdida de 32.848,71€, resultante de la diferencia entre los 146.500€ pagados en la suscripción de deuda subordinada y los 113.651,29€ obtenidos por la venta al FGD. Por ello ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios del art.1.101 C.C . y solicita que se condene a la parte demandada al pago de dicha cantidad más sus intereses legales desde el 20 de junio de 2013.
La parte demandada se opuso alegando que la información fue correcta y que se cumplió con la normativa legal.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda puesto que, para calcular la indemnización a pagar por la parte demandada, a la cantidad invertida por la parte demandante descuenta, además de lo obtenido por la venta al FGD, los rendimientos obtenidos por la parte demandante cuando tenía dichos títulos.
Del recurso de apelación y de la oposición e impugnación por la parte contraria.
La parte demandada recurre la sentencia argumentando que la verdadera causa de la pérdida que alega la parte demandante es la crisis económica y la venta al FGD. También dice que dicha venta por la parte demandante va contra sus actos propios. Así como que, en todo caso, no ejercitándose acción de nulidad, sino de indemnización, los intereses deberían devengarse desde la fecha de la reclamación judicial. Considera que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta estas valoraciones, por lo que solicita que se revoque la misma y en su lugar se dicte otra en la que se desestime la pretensión de la parte demandante.
La parte demandante se opone a la estimación de dicho recurso. A su vez, impugna la sentencia dictada en primera instancia porque considera que no deben descontarse de la indemnización los rendimientos percibidos por la parte demandante. Argumenta que dichos rendimientos son consecuencia del normal funcionamiento y del cumplimiento del contrato, mientras que la indemnización que solicita es por incumplimiento de normativa legal por la parte demandada.
Para resolver el presente caso, es necesario entender qué es la deuda subordinada .
El Banco de España define la deuda u obligación subordinada como un "Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito
esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades."
Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera las obligaciones subordinadas como obligaciones emitidas "por empresas a medio y largo plazo, cuyas características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.
Así, podemos encontrar bonos y obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes) o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se vincula a la evolución de un índice, cesta de acciones, etc.). El inversor debe tener en cuenta que si la evolución de dichas referencias es desfavorable, podría no recibir ningún rendimiento o incluso sufrir pérdidas. En estos casos, además del riesgo de la evolución de tipos de interés que afecta a toda la renta fija, se asume el riesgo del índice de referencia.
(...)
La colocación en mercado primario se realiza de acuerdo con el procedimiento de colocación descrito en el Folleto Informativo y en el resumen.
La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular la ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.
Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, con características diferentes de las dos anteriores. En primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a rembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes."
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