STSJ Comunidad de Madrid 512/2018, 27 de Junio de 2018
| Ponente | FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7896 |
| Número de Recurso | 938/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 512/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0000638
RECURSO DE APELACIÓN 938/2017
SENTENCIA NÚMERO 512/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 938/2017, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 15 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 23/2016.
Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los
quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contenciosoadministrativo.
Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.
La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado (no personado ante esta Sala) contra la Resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2015 por la que se requiere al denunciado para que, en el plazo de un mes, proceda a la demolición de la construcción sita en el emplazamiento de referencia. Las obras se refieren a una instalación de caseta prefabricada sita en la Cañada Real Galiana parcela 54 B.
La sentencia apelada estima el recurso y anula la resolución recurrida. Argumenta, en primer lugar, que el acto impugnado se dictó al amparo de los arts. 194 y siguientes de la Ley 9/2001 del Suelo de la CAM incardinado en el ámbito de la protección de la legalidad urbanística, y sobre la base de una denuncia de los Servicios Técnicos Municipales, "aunque la realidad es que no existe tal informe técnico, ni ninguno otro de autoridad o funcionario municipal de clase alguna", pudiéndose haber incurrido en una posible desviación de poder, "sobre todo si advertimos, que las edificaciones o casetas prefabricadas que se quieren demoler no presentan, según las fotografías incorporadas al expediente, el aspecto típico de una chabola o infravivienda insegura o insalubre; y que no se contienen tampoco más precisiones respecto de la antigüedad, características y destino de esa construcción; con posibilidad o no de legalización, siquiera lo sea provisional o temporalmente".
Añade la sentencia en segundo lugar que "nos encontramos ante una realidad tolerada a lo largo del tiempo que no puede, o no debe, ser resuelta por la vía fácil, valga la expresión, de pretender su demolición con fundamento en un supuesto o inexistente informe de los Servicios Técnicos Municipales, y la posterior audiencia del morador, pues más que de situaciones ilegales estaríamos hablando de usos alegales, aunque estén enclavadas las construcciones en una Vía Pecuaria; desde el momento en que no se está pretendiendo con esa actuación, ni la defensa del uso de la Vía Pecuaria como tal, ni tampoco, según parece, la de la legalidad urbanística" .
Y termina diciendo que "como no se ha puesto de manifiesto por parte del Ayuntamiento, ni tan siquiera de manera indiciaria, que existan evidencias de que la edificación puede tener una antigüedad inferior a los 4 años, resultaría desproporcionado también acudir ahora, con sustento en esas normas urbanísticas, a demoler algo respecto de lo cual, ni se justifica que cause perjuicio al interés general o de terceros, ni que se encuentre levantado en espacios libres o zonas verdes debidamente delimitadas por el planeamiento, que sería la única circunstancia que justificaría la no aplicación de los 4 años a la hora de pretender la defensa de la legalidad urbanística".
El Ayuntamiento apela la sentencia aduciendo que constatada y no negada la construcción de las obras a que estos autos se contraen sin licencia urbanística que las ampare y en suelo no urbanizable de protección, la protección de la legalidad urbanística impone adoptar la decisión impugnada, que es por ello ajustada a Derecho.
La parte apelada no se ha personado en tiempo y forma.
Un asunto litigioso idéntico al presente, en el que los hechos tomados en consideración por el juzgador a quo fueron los mismos que los presentes y resuelto en los mismos términos jurídicos que en la sentencia apelada, ha sido resuelto por nuestra sentencia de 5 de octubre de 2017 (apelación nº 21/2017 ) del siguiente modo, a la que nos remitimos y acogemos íntegramente por unidad de criterio en relación con la siguiente fundamentación jurídica:
"SEGUNDO.- Para resolver el recurso debemos precisar que la resolución recurrida acuerda la demolición de la edificación en un expediente de restauración de la legalidad urbanística y al amparo del art. 194.2 de la Ley
9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por haberse ejecutado las obras sin licencia municipal y no ser legalizables. Así se desprende de la audiencia previa a la demolición (folio 13 del expediente administrativo), por la invocación del art. 194.2 de la Ley 9/2001, y de la propia resolución ordenando la demolición que se ampara en dicho precepto.
La obra consiste en la instalación de caseta prefabricada para uso vividero en suelo no urbanizable careciendo de los servicios mínimos de salubridad.
En el primer motivo de la apelación, el Ayuntamiento alega que la falta de comprobación por los Servicios Técnicos Municipales no es motivo suficiente para declarar la nulidad de actuaciones, pues la recurrente no niega la existencia de la construcción denunciada ni la ilegalidad de la misma, asumiendo su titularidad.
Este motivo debe ser estimado ya que si bien es cierto que no consta la denuncia de los Servicios Técnicos a que alude el trámite de audiencia, si constan fotografías de la caseta y, en todo caso, la recurrente no niega la existencia de la misma y que carezca de licencia urbanística.
Podemos traer a colación lo ya resuelto por esta Sala y Sección en sentencia de 13/04/2016, recurso 1214/2012, en la que dijimos:
"Debe desestimarse igualmente el motivo referido a la ausencia de acta de inspección pues si bien es cierto que el apartado 4º del artículo 192 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan . Su ausencia en el expediente administrativo priva de dicha eficacia probatoria pero ello no significa que para iniciar un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística sea imprescindible la existencia de dicho acta de inspección basta cualquier principio de prueba pudiendo iniciarse con una mera denuncia de un particular, en el ejercicio de la acción pública o de agentes de la policía municipal que no constituyen inspectores urbanísticas y en este caso las fotografías obrantes al folio 5 del expediente administrativo son suficientes para iniciar el expediente a lo que hay que añadir el informe obrante al folio 1 del expediente administrativo al que si bien no puede dársele el valor de inspección urbanística no puede privársele de toda eficacia. Por otra parte en la solicitud obrante al folio 37 del expediente administrativo el propio interesado se refiere a la construcción, indicando que la construcción lleva efectuada desde hace más de cuatro años es más que suficiente para la tramitación del expediente administrativo".
En el segundo motivo alega que la potestad administrativa de demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas está perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, como lo reconoce la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/10/2011, recurso de apelación 659/2010 .
Este motivo debe estimarse por cuanto la potestad de restauración de la legalidad urbanística la ostenta el Ayuntamiento en aplicación del art. 194 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid en los casos de construcciones realizadas sin disponer de licencia urbanística.
En este sentido podemos citar la sentencia de 22/07/2015, de esta misma Sala y Sección, en la que se recoge la doctrina del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010), según la cual:
" Forma parte del...
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