AAP León 613/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA |
| ECLI | ES:APLE:2018:683A |
| Número de Recurso | 162/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 613/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00613/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2014 0174865
RT APELACION AUTOS 0000162 /2018
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Íñigo
Procurador/a: D/Dª MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jon, MINISTERIO FISCAL, Virginia, Leonardo, Leovigildo, Luciano
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO,, BERTA FERNANDEZ DIEZ, MONICA PICON GONZALEZ, MONICA PICON GONZALEZ, JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª,, FERNANDO RODRÍGUEZ SANTOCILDES, MARIA AZUCENA GONZALEZ CORONADO, MARIA AZUCENA GONZALEZ CORONADO,
Apelación Autos núm. 162/2018
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Previas de Instrucción núm. 1099/2015
Juzgado de Instrucción núm. 2 de León
A U T O Nº 613/18
Iltmos. Sres.:
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MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ .- PRESIDENTE
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TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
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LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.- MAGISTRADO
En León, a 29 de mayo de 2018
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 162/2018, habiendo sido parte apelante GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MERCEDES PEREZ FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado Don Íñigo
; y partes apeladas, Don Jon, representado por el Procurador de los Tribunales Don MIGUEL ÁNGEL DIEZ CANO y asistido por Letrado, Doña Virginia, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña BERTA FERNÁNDEZ DÍAZ y asistida por el Letrado Don FERNANDO RODRÍGUEZ SANTOCILDES, Don Leonardo y Don Leovigildo, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña MÓNICA PICÓN GONZÁLEZ y asistidos por la Letrada Doña AZUCENA GONZALEZ CORONADO, Don Luciano, representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN CARLOS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Don Benito y Don Borja, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARÍA PASCUA APARICIO y asistidos por el Letrado Don LUIS JAVIER ÁLVAREZ NOGAL; y el MINISTERIOFISCAL .
En fecha 29 de agosto de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de León, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones. Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MERCEDES PÉREZ FERNÁNDEZ en la representación que ostenta de GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 26 de septiembre de 2017, en el que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se dejase sin efecto la resolución recurrida, reabriendo la causa, ordenando la práctica de nuevas diligencias o decretando, alternativamente, la apertura de juicio oral.
El anterior recurso de reforma fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 28 de diciembre de 2017 por el que se admitía el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.
Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentaron por el Ministerio Fiscal y las partes apeladas referenciadas en el encabezamiento, sendos escritos de alegaciones en los que se solicitaban la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada.
Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.
Contra la resolución del Juzgado instructor de 17 de septiembre de 2017 por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza la denunciante GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. solicitando se deje sin efecto el sobreseimiento decretado y se acuerde la apertura del juicio oral.
El recurso de apelación interpuesto por la mercantil GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. se sustenta en los siguientes motivos:
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ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS, de la cuales se desprendería, según se exponía en el escrito impugnatorio, que el 8 de Julio de 2014, D. Jon, concejal por el PP y autónomo, comenzó a prestar, por sí mismo y contratando a terceros, servicios de socorrismo y monitores en las dos piscinas municipales del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, sin tramitación de expediente de ningún tipo, concurso, adjudicación o similar, produciéndose una serie de "adjudicaciones retroactivas", que fueron determinantes de la elección nominal y unilateral, por parte del concejal de deportes Don Borja, de quiénes deban prestar los servicios públicos, a cargo de capital público.
Se subrayaba en el escrito impugnatorio que en los informes elaborados por el Secretario y por el Interventor se hicieron reparos de legalidad al advertirse que se estaban troceando los contratos de manera ilegal, tramitando expedientes diferentes para servicios idénticos, con la única finalidad de utilizar el procedimiento establecido para los contratos menores sin serlo, vulnerándose consciente e intencionadamente las prescripciones contenidas en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para no utilizar el procedimiento de adjudicación que les correspondía y poder adjudicar los servicios "a dedo". Así lo mantuvieron ambos, de manera rotunda e indubitada, en sus declaraciones, folios nº 374 a 379. Por su importancia.
Igualmente se señalaba en el escrito impugnatorio que la empresa BERCAR 6693, S.L., pese a de ser declarada expresamente como desistida por el Alcalde Don Benito, explotó unas instalaciones públicas durante más de 17 meses sin contrato de ningún tipo. (folios nº 236 y 237); que dicha empresa no abonó durante ese periodo ninguna de las mensualidades del canon que había ofertado, a razón de 3.710 €/mes, llegando a producirse un descubierto en favor del Ayuntamiento de 63.070 euros, y sin hacer abono tampoco de los gastos propios de la explotación; situación que fue conocida tanto por parte del investigado (folios nº 236 y 237) siendo esta situación conocida tanto por el Concejal de Deportes Don Borja como por el Alcalde Don Benito, y luego mantenida por la actual alcaldesa Doña Virginia y su concejal de deportes Don Luciano, pese a la actitud de denuncia y beligerancia que mientras estuvieron en la oposición, habían mantenido éstos respecto de las adjudicaciones ilegales realizadas por sus predecesores.
Así pues, todos ellos habrían sido conocedores de que esta empresa, a pesar de ser declarada expresamente como desistida, estaba gestionando ilegalmente las instalaciones.
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ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, al no haber apreciado que las conductas que se han puesto de manifiesto en estas Diligencias son constitutivas de los delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, fraude a la administración y tráfico de influencias.
El recurso de apelación se sustenta en el carácter supuestamente delictivo de la adjudicación de los servicios de socorrismo, monitores, restaurante y cafetería en las piscinas municipales de Trobajo del Camino y San Andrés del Rabanedo, así como de la existencia de un fraccionamiento en los contratos al margen de la legalidad que podría constituir según se exponía en el escrito de apelación, un delito de prevaricación del art. 404 y distintos delitos de malversación de caudales y fraude a la Administración Pública, de los arts. 432 y siguientes del Código Penal .
Se señalaba en el escrito de apelación presentado por la mercantil GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. que, a pesar de tratarse de dos instalaciones diferentes, Cafetería restaurante de la piscina de Trobajo del Camino, por una parte, y cafetería de la piscina de San Andrés del Rabanedo, se tramitó un solo procedimiento de adjudicación lo que sería significativo, según la parte apelante, de que el "troceado" de los contratos operado con los socorristas y monitores fue plenamente intencionado, tramitándose en ese caso dos expedientes diferentes para servicios idénticos, con la única finalidad de poder adjudicar "a dedo" servicios por importes muy superiores a los previstos para los contratos menores.
En relación con el fraccionamiento de los contratos, hay que principiar señalando que no todo supuesto de fraccionamiento se opone al principio de libertad de competencia que inspira nuestro derecho de la contratación pública, y que hay que distinguir entre fraccionamientos permitidos de los propiamente fraudulentos, sin que sea sencillo discriminar los supuestos, razón por la cual es conveniente que las cuestiones relativas a la delimitación de lo permitido y lo prohibido se lleve en su caso a la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.
Lo que hay que resolver si era legalmente posible su fraccionamiento, sin que pueda mantenerse el carecerte delictivo a ultranza sin más que constatar que se ha producido un efectivo división de la contratación en unidades. La propia dificultad de realizar esta operación de delimitación de lo discrecional y loreglado, en el marco del orden jurisdiccional contencioso administrativo, constituye un primer obstáculo para penal que se postula y para la continuación de las diligencias previas, cuando obviamente tales elementos reglados sin susceptibles de un encuadre en una ancha "Franja gris" en la que debe moverse el marco de la libertad de criterio de la Administración pública, en virtud de la delegación tacita que se ha producido por acogérsele el texto de la ley, no uno, sino diferentes conceptos jurídicos indeterminados.
El contrato menor está configurado en el art.º 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del...
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