STSJ Comunidad de Madrid 338/2018, 24 de Mayo de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:6943 |
| Número de Recurso | 646/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 338/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0020659
Recurso de Apelación 646/2017
Recurrente : Dª. Eulalia
NOTIFICACIONES A: CENTRO PENITENCIARIO MADRID NUM000, DIRECCION000 (Madrid)
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : Dª. Eulalia
NOTIFICACIONES A: CENTRO PENITENCIARIO MADRID NUM000, DIRECCION000 (Madrid)
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 338/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 24 de mayo de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 445/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 13 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado y a la que se adhirió en instancia Dª. Eulalia, no personándose en las presentes actuaciones; turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 208/2017, de fecha 13 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 445/2015.
La resolución apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Eulalia contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 8 de agosto de 2013, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de diez años.
En consecuencia, la sentencia de instancia anula el acto impugnado en el único y exclusivo sentido de reducir a tres años la duración de la prohibición de entrada, confirmándola en todo lo demás.
La resolución apelada razona del siguiente modo:
"TERCERO.- El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Por su parte, el artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a, b, c, d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".
Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que:
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- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto, resume la misma jurisprudencia:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
A todo lo anterior, que es la doctrina más o menos consolidada, ha de unirse ahora la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 dictada en cuestión prejudicial presentada por el TSJ País Vasco, la cual hace una interpretación más restrictiva del principio de proporcionalidad y de la aplicación subsidiaria de la sanción económica.
Ocurre no obstante, que el TJUE en la reiterada y conocida sentencia de 23 de abril de 2015, muy comentada por la doctrina y los comentaristas jurídicos, que ha venido a representar un cambio sustancial en la concepción de esta situación. De entre todos los comentarios destacamos uno que advierte que lo que la sentencia en realidad pretende es que los extranjeros irregulares no se queden en el "limbo jurídico" en nuestro país, que es la situación derivada de la aplicación de la sanción económica y no la expulsión inmediata. Por otro lado, se ha argumentado también que nuestra legislación, a diferencia de la Directiva Europea 2008/115/CEE no diferencia entre decisión de retorno y expulsión, con lo que ambos actos y resoluciones se unifican en la legislación española.
En cualquier caso, es evidente que la jurisprudencia comunitaria vincula directamente al juez nacional, y existe un efecto directo también para las directivas cuya trasposición no sea correcta o no se adapta al derecho comunitario. Por todo ello se viene deduciendo desde la referida sentencia que no cabe aplicar ya la doctrina anterior de que en caso de no concurrir especiales hechos negativos se optaba por la multa en lugar de la expulsión, y en consecuencia, no podemos nosotros aplicar la sanción de multa cuando existe una situación irregular. En consecuencia, dada la situación irregular del recurrente, donde no se acredita permiso de residencia ni estar tramitándola no podemos estimar el presente recurso debido al cambio jurisprudencial.
En el presente caso se ha alegado la falta de proporcionalidad en la sanción. Si bien la recurrente no cuenta con ninguna autorización administrativa de residencia que le permita justificar su estancia en España, fue detenida por un presunto delito contra la salud pública (2013), pero, en las actuaciones administrativa no consta procesamiento penal ni condena, motivo por el que no está justificada la prohibición de entrada por tiempo de diez años, debiendo ser corregida y rebajada dicha prohibición a tres años".
Posición de las partes
La Administración General del Estado, como parte apelante, solicita a la Sala " que...
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