SAP Madrid 199/2018, 24 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2018:7222 |
| Número de Recurso | 31/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 199/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0206769
Recurso de Apelación 31/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1325/2015
APELANTE: D. Eleuterio, Eloy, Teodora Y Vanesa
PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
APELADO: BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 199
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1325/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 31/2018, siendo parte demandante-apelante D. Eleuterio, Dña. Teodora, Dña. Vanesa y
D. Eloy, representados por el Procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN y parte demandadaapelada BANKINTER SA, representada por la Procurador Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2017, cuya parte dispositiva dice: " FALLO : 1º.- Desestimo la demanda formulada por la representación de Dª Vanesa, Dª Teodora, D. Eleuterio y D. Eloy contra BANKINTER S.A.
-
- Condeno a los demandantes al pago de las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes D. Eleuterio, Dña. Teodora, Dña. Vanesa y D. Eloy, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Los demandantes, -actuando Doña Vanesa como partícipe directa en los contratos a que el proceso se refiere, y los restantes, como herederos de Don Carlos Ramón, fallecido el 12 de junio de 2.009-, interesan la declaración de responsabilidad contractual de la demandada, BANKINTER, S.A., en la gestión de la comisión consistente en la intermediación asesorada sobre los bonos adquiridos por Doña Vanesa y Don Carlos Ramón, con el establecimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios, cifrados en la propia inversión, a la que se descuentan los beneficios obtenidos, y todo ello con intereses desde la fecha de la inversión hasta la de la demanda, a partir de la cual se solicita la aplicación del interés legal que sería sustituido, tras la condena, por el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que no se habría dado incumplimiento alguno de la demandada que justificara la exigencia de responsabilidad contractual.
Tal sentencia es recurrida por los demandantes, siendo impugnado el recurso por la demandada, en respectiva petición de estimación de la demanda y de denegación íntegra de la misma.
Como la demanda se basa principalmente en el déficit de información precontractual, aunque luego aluda también a algún incumplimiento posterior a la perfección del contrato, hemos de comenzar estableciendo la viabilidad de la pretensión.
En este sentido, y como reiteradamente se ha expuesto, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.
De esas posibles consecuencias son dos las que se plantean en esta instancia: la nulidad de pleno derecho y la indemnización de daños y perjuicios.
Lo que ha denegado el Tribunal Supremo es la posibilidad de apreciación de nulidad de pleno derecho.
Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, recuerda que constituye "jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.
»En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que «la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio». En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo:
La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .
Conforme al art. 6.3 CC, "(los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».
Tampoco puede apreciarse la nulidad de pleno derecho por el específico motivo aducido por la demandante, esto es, por la suscripción de la orden antes del depósito del folleto en la CNMV, pues, como dijimos, sea cierto o no ese dato, esta infracción formal no determina por sí, en la relación contractual, la nulidad.
CUARTO.- Ello no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes.
En se sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.
Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: "Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un...
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