SAP Madrid 166/2018, 16 de Abril de 2018
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2018:6974 |
| Número de Recurso | 104/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 166/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0194077
Recurso de Apelación 104/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1141/2016
APELANTE: D./Dña. Candelaria
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº166/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1141/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante, DOÑA Candelaria, representado por el Procurador Don Arturo Romero Ballester, de otra, como demandada-apelada, BANKIA S.A, representado por el Procurador Don David Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha treinta de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en representación de Dña. Candelaria, debo absolver y absuelvo a la entidad Bankia S.A de todos los pedimentos de las misma, imponiendo a la actora las costas del procedimiento".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de abril de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formuló demanda por Candelaria contra Bankia SA en cuyo suplico se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de bonos de 5 de mayo de 2010 y 6 de mayo de 2010 por importe de 100.000 euros cada uno; subsidiariamente se instaba la declaración de anulabilidad por haber sido prestado el consentimiento viciado por error; subsidiariamente instaba que se declarara resuelto el contrato. Todo ello con las consecuencias de devolución por Bankia SA de las cantidades invertidas menos los rendimientos percibidos, con restitución de las acciones a Bankia SA fruto del canje obligatorio y devengo de intereses legales.
La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.
La sentencia de instancia desestima la demanda, en atención al perfil de inversoras expertas de las contratantes- la ahora demandante y su fallecida hermana- . Así dice la sentencia: "Según consta en el escrito de demanda, y Dña. Candelaria declaró en el acto de juicio, ambas estudiaron Filosofía y Letras, y se dedicaron a la enseñanza. Obviamente no tenían una formación específica en materia financiera, pero ello no las incapacitaba para firmar los contratos litigiosos, como no parece que las incapacitara para firmar los contratos correspondientes al resto de productos financieros de los que eran titulares, no precisamente simples"(..)."Dña. Candelaria y su hermana eran inversoras habituales. Consta documentalmente acreditado que Dña. Candelaria era o ha sido titular de acciones, participaciones preferentes, obligaciones "Aucalsa" y "Avasa", y fondos de inversión; respecto de Dña. María Purificación, en el documento de propuesta de inversión aportado con la contestación a la demanda, que ella firmó, consta que su perfil era "dinámico"." Concluye desestimando la acción de nulidad. En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual basada en incumplimiento de los deberes de información, resuelve que "La entidad cumplió los deberes que le imponía la normativa existente en el momento de la contratación".
Contra la sentencia desestimatoria se interpuso recurso de apelación por la parte actora con base en el error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante en la compra de títulos. Se realizan como alegaciones impugnatorias las siguientes: PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba. De la percepción de inexistencia de error por parte del Juzgador de Instancia debido a la entrega de toda la documentación a Dª. Candelaria y Dª. María Purificación . De la falta de incumplimiento alguno por la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial. De la inexistencia de asesoramiento. La mera firma y entrega de los documentos que se les entregaron a la actora y su difunta hermana no puede servir como argumento de la explicación y comprensión total de los mismos. En este sentido no se ha aportado prueba concluyente alguna que pudiera demostrar que la actora comprendió de manera clara todos y cada uno de los documentos que firmaba, pues si llevaron a cabo dicha firma siempre fue por las recomendaciones que les facilitaban en la propia caja. Tanto es así, que el propio test de convenienciaque debía ser entregado al cliente para que contratase- no fue completa por mi mandante, sino que fue el propio agente comercializador quien lo relleno (min 9:11:16:187 de la grabación de la vista). Igualmente, niega la Sentencia que nos encontremos ante una relación de asesoramiento, pasando por alto que fue el personal de confianza de Dª. Candelaria y Dª. María Purificación, con quien habían tratado desde hacía más de cuarenta años, quien le recomendaron la adquisición de obligaciones subordinadas. SEGUNDO .- Del perfil inversor de Dª. Candelaria y Dª. María Purificación . Por lo expuesto, los perfiles de Dª. Candelaria y Dª. Candelaria no puede mostrarse como un perfil experto pues, (i) la calificación de éste mismo como minorista le ha sido otorgada por la propia Caja; (ii) todas sus inversiones anteriores habían estado en productos garantizados, rentas a plazo fijo o sin riesgo alguno; (iii) su nivel de estudios, aunque superiores, nada tienen que ver con la economía y reflejo de ello es el histórico de inversión que tiene en su haber; (iv) no puede fundamentarse el conocimiento en un documento como el ya referido test de conveniencia; (v) y mucho menos
puede demonizarse de esta forma a clientes que, bajo asesoramiento de aquellos que creían entendidos y con los que tenían una relación de confianza, firmaron imposiciones en productos que creían seguros, líquidos y rentables. TERCERO.- Error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio: interrogatorio de Dª. Candelaria .
Se mueven, pues, las alegaciones impugnatorias en el terreno al error en la valoración de la prueba en cuanto a tres elementos fácticos determinantes para la estimación de la demanda: en primer lugar, no hubo cumplimiento de los deberes de información; en segundo lugar, hubo asesoramiento y, por último, las inversoras no eran clientes expertas.
Pues bien, con carácter previo a la resolución del recurso, procede un apunte sobre las llamadas obligaciones subordinadas que tenían su regulación en el momento de la suscripción en la derogada en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros.
Las obligaciones subordinadas son un producto de deuda que sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones.
A diferencia de las participaciones preferentes, este producto tiene un vencimiento determinado (a 5 años, a 10 años,...) de forma que cuando llega ese vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el euribor más un diferencial). La empresa deberá pagar esos intereses aunque puede posponer el pago de dichos intereses si la empresa no presenta beneficios. A diferencia de las preferentes en este caso, si la empresa no genera beneficios no elimina el pago de intereses sino que lo pospone hasta que haya beneficios y pueda pagar los intereses de ese momento y los que no haya pagado anteriormente.
El principal riesgo de las obligaciones subordinadas es el riesgo de solvencia, es decir, que la empresa que emite las obligaciones (sea entidad financiera o no) no pueda devolver la inversión a su vencimiento. Las obligaciones subordinadas se sitúan en el pasivo de la empresa entre las acciones y la deuda, por tanto, en el caso de quiebra y que haya que liquidar la empresa los propietarios de obligaciones subordinadas cobrarían su dinero después de la deuda tradicional pero antes que los accionistas, por este motivo tiene más riesgo que la deuda normal y menos que las acciones.
Además existe el riesgo de no cobrar los intereses si la empresa presenta pérdidas y no vuelve a generar beneficios en el futuro.
Como es un producto de inversión no básico no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.
Al igual que las participaciones...
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