STSJ Andalucía 1296/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13867 |
| Número de Recurso | 2174/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1296/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1296/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 2174/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 2174/2015, interpuesto por D. Aurelio, representado y defendido por Dª Ana Fernández Asensio, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 7 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 501/2014 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Aurelio, representado y asistido por Dª Ana Fernández Asensio, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 2 de junio de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Ana Fernández Asensio, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de junio de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 501/2014, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 2 de junio de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del extranjero al país de procedencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala viene a sustentarse, resumidamente, en la consideración de que la devolución de un extranjero es una medida repatriativa del mismo y para cuya adopción no es preciso sustanciar expediente de expulsión ni conceder previo trámite de audiencia, concurriendo en el caso de autos uno de los supuestos en los que está legal y reglamentariamente autorizada la devolución, por lo que la medida se encuentra amparada en la normativa vigente y sustentándose los datos personales que constan en el expediente en manifestaciones del propio interesado.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Aurelio aduciendo, en síntesis: que se ha producido infracción, por aplicación indebida, del artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, al haberse procedido a la devolución del extranjero una vez éste había accedido a territorio nacional -esto es, sin haber sido detenido en la frontera y en las inmediaciones- por lo que no resultaba procedente acordar la devolución sino tramitar expediente de expulsión, correspondiendo a la Administración acreditar que el recurrente permaneció y accedió irregularmente al territorio español y que la estancia se prolongó más allá de noventa días a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.a); que, conforme a lo prevenido en los artículos 64 de la Ley Orgánica 4/2000 y 258 del Real Decreto 557/2011, una vez notificada la resolución el extranjero debe abandonar el territorio nacional en un plazo de setenta y dos horas y, caso de no producirse la salida en dicho tiempo, procederá el ingreso en un Centro de Internamiento pero sin que dicha medida pueda exceder de sesenta días, habiendo transcurrido en este caso sobradamente el plazo de setenta y dos horas aludidos y no constando en el expediente que se hubiera dictado Auto de internamiento, por lo que la resolución que se recurre es de imposible cumplimiento; y que nos encontramos ante la interposición de un recurso en el que las partes no se encuentran en igualdad de condiciones, careciendo el demandante de recursos económicos y sin que exista mala fe o temeridad manifiesta en la pretensión a los efectos de la condena en costas, además de haberse establecido el límite de 400 euros sin tener en cuenta no solo el hecho de que el solicitante es beneficiario de la justicia gratuita sino la escasa o nula disposición económica del recurrente.
A tal argumentación opone el Abogado del Estado que la parte apelante vuelve a incidir en su escrito de apelación en las mismas alegaciones que fueron vertidas en la instancia.
El análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia -que, frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición, no se ciñe a la mera reproducción de los alegatos vertidos en la demanda, combatiéndose en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación que estamos examinando, antes al contrario, los fundamentos ficticios y jurídicos en los que se basa el pronunciamiento desestimatorio recado en la instancia- aconseja comenzar por destacar, ante todo, con la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ), que la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el ms amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros pases en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de "devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:
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Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para l vigente, de entrar en España, dicha "devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.
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Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan ms, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.
Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada Este segundo genero de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"-puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.
De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el articulo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros pases a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro ".
El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en s mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, lo que excluye la necesidad de conceder audiencia al interesado en el expediente y la aplicabilidad de principios propios de los procedimientos sancionadores.
En cuanto a la procedencia o no de decretar la devolución en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración se hace constar en la propuesta de resolución...
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