STSJ Andalucía 1327/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14040 |
| Número de Recurso | 379/2011 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 1327/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1327/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 379/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 379/2011, interpuesto por la entidad YOAN 2002
, representada por la Procuradora Sra. Giner Marti; contra LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Sr. Letrado adscrito a su Servicio Jurídico, e interviniendo en calidad de codemandado EL AYUNTAMIENTO DE MALAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la Procuradora Sra. Giner Martí, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la ORDEN DE 28 DE JULIO DE 2011, DE LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, registrándose con el número 379/2011 y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente recurso la Orden de 28 de julio de 2011 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se dispone la publicación de la normativa urbanística de la Revisión- Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga, aprobada por Orden de 21 de enero de 2011 y publicada en el BOJA el 30 de agosto de 2011; en el particular relativo a la Unidad de Ejecución SUNC R G-15 "Veracruz Este", en cuanto clasifica como suelo urbano no consolidado el suelo propiedad del recurrente.
Se centra el objeto del recurso en determinar si las determinaciones adoptadas en el Plan General con respecto a la unidad de ejecución, SUNC R G-15 "Veracruz Este", son ajustadas o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo son y ello por los siguientes motivos: En primer lugar una vez que consta que con arreglo al PGOU de 1997 el suelo cuya clasificación se discute, fue clasificado como suelo urbano, lo que hizo que se procediese, en ejecución del Plan Parcial "La Estrella", a su urbanización y consiguiente integración en la malla urbana, no es posible en el nuevo PGOU clasificarlo como suelo urbano no consolidado, máxime cuando tiene todas las características para ser clasificado como suelo urbano consolidado; en segundo lugar porque llevar a efecto la unidad de ejecución supondría, visto el deber de cesión del 10% del aprovechamiento medio y de dotaciones, así como la asignación de un aprovechamiento menor, del 1 m2/m2t, que el que tiene reconocido, 1,5 m2t/m2t, el cierre temporal de las empresas instaladas en ella, con la ruina económica subsiguiente. Solicitando, igualmente, la anulación de la decisión de apertura al un vial atravesando la propiedad de mi representado, ya que sería un beneficio a obtener mínimo en relación al gran perjuicio que sufriría.
A tales efectos, solicita que se dicta Sentencia por la que, estimando el recurso, se proceda a lo pedido en el cuerpo de este escrito, en concreto:
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Que se anulen respecto del Sector SUNC R. G 15 "Veracruz Este" las determinaciones establecidas por el Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga aprobado definitivamente por Orden de 21 de enero de 2011, y por tanto se mantengan las determinaciones urbanísticas que resulta del PGOU 97, es decir, se reconozca la situación de suelo urbano consolidado de los solares de mi representado, con el respeto del índice de edificabilidad (1,5 m²t/m2s) con la misma huella de ocupación y uso industrial preexistente.
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Subsidiariamente, y para el supuesto de continuidad de la Unidad de Ejecución sobre la propiedad de mi representado, se solicita que lo sea a los meros efectos reurbanizatorios del artículo 105.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . En este supuesto, de igual modo se solicita la reducción de las cargas de urbanización al amparo del artículo 105 dada a la inviabilidad de la Unidad de Ejecución y el respeto del índice de edificabilidad existente (1,5 m²t/m2s).
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La anulación de la decisión de apertura al un vial atravesando la propiedad de mi representado (SLV-G.10) ya que sería un beneficio a obtener mínimo en relación al gran perjuicio que sufriría.
A dichos motivos se opusieron por su orden las partes demandada que, entendiendo ajustadas a derecho las determinaciones relativas a la citada unidad de ejecución, interesaron la desestimación del recurso. No obstante, con carácter previo, la defensa de la Junta de Andalucía planteó la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad de la mercantil recurrente de iniciar el presente recurso.
Fijadas las posturas discrepantes, partimos de la base que la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional
del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12, 3, a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.
Sentado lo anterior, precisar inicialmente que en la contestación a la demanda por la representación de la Administración Autonómica se planteó la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, al amparo de lo establecido en el artículo 69 b) en relación al artículo 45.2.d), ambos de la LJCA, dado que no le consta el acuerdo expreso para recurrir adoptado por el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora. Pero dicha causa ha de ser desestimada, pues tras ser requerida la parte actora de subsanación, se atendió al requerimiento aportando los documentos que lo acreditan, dando con ella cumplida respuesta al defecto observado, por lo que no puede prosperar la mencionada inadmisibilidad.
A continuación, entrando en el fondo del asunto, la primera de las polémicas atinentes al sector de autos, que separa a las partes litigantes, es la referente a la clasificación del suelo como urbano con categoría no consolidado, categorización a la que se opone la recurrente que defiende la consumación del proceso urbanizador del ámbito de ejecución, por tener agotado todo el proceso de urbanización con anterioridad, una vez que consta que con arreglo al PGOU de 1997 el suelo cuya clasificación se discute, fue clasificado como suelo urbano, lo que hizo que se procediese, en ejecución del Plan Parcial "La Estrella", a su urbanización y consiguiente integración en la malla urbana; por lo que no es posible que el nuevo PGOU lo clasifique como suelo urbano no consolidado, máxime cuando tiene todas las características para ser clasificado como suelo urbano consolidado.
La parte demandada, se remite al contenido de los Informes Técnicos incorporados a las actuaciones, que justifican la modificación de suelo urbano consolidado a no consolidado, al darse las circunstancias previstas en el...
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