SAP Málaga 638/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2921 |
| Número de Recurso | 1085/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 638/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 363/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1085/16
SENTENCIA Nº 638/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO DE VERBAL ESPECIAL nº 363/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos a instancia de D. ª Isidora, representada en el recurso por la Procuradora D. ª María Ángeles Bejarano López y defendida por el Letrado D. Jorge Luis Mendoza Tudea, contra D. Amador, representado en el recurso por la Procuradora D. ª Raquel Díaz Hernández y defendido por la Letrada D. ª Concepción García Montesinos, pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, sentencia que a su vez es impugnada por el actor, y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 363/15 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Isidora contra D. Amador y desestimar también la demanda reconvencional interpuesta de contrario sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 825/12, absolviendo a las partes demandadas respectivas de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial y reconvencional."
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención el cual fue admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta audiencia previo emplazamiento a las partes donde una vez formado el correspondiente Rollo, al no haberse solicitado pruebas en esta alzada y no estimarse necesaria la celebración
de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.
En la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el Nº 158/15 desestima tanto la demanda formulada por la actora Doña Isidora mediante la cual se interesa un cambio de custodia compartida de la menor y una exclusiva monoparental a favor de la madre y demás medidas inherentes al mismo como la deducida por el demandado Don Amador en su demanda reconvencional interesando el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre y de otro suplir la omisión que contiene el convenio en cuanto a la contribución al abono al 50 % de los gastos extraordinarios que genera el menor y que se reputen necesarios para su adecuada educación y salud en este caso no cubiertos por la Seguridad Social, solicitando el establecimiento de esta obligación. La sentencia es recurrida en apelación por el demandado y actor en reconvención.
La representación del reconviniente muestra su disconformidad con los pronunciamiento contenidos en sentencia que desestima la reconvención deducida esgrimiendo la siguiente y única alegación en el recurso:Indebida aplicación de los artículos 142 y siguientes del código Civil por cuanto concurre modificación de circunstancias pues si bien se estableció en su día una guarda y custodia conjunta no existe un reparto igual del tiempo de convivencia de la menor con cada uno de los progenitores dado que la Sra Isidora tan solo pasa en compañía de la menor fines de semanas alternos y un dia intersemanal recayendo el mayor peso del cuidado de la menor en el apelante, ante lo cual entiende que debe ser acogida en el presente recurso la fijación de una pensión alimenticia conforme a lo establecido al objeto de tratar procurar un cierto equilibrio. Afirma asimismo que no basta con acordar que cada progenitor asuma los gastos de alimentación de la menor cuando estén bajo su cuidado pues existe muchos gastos escolares, extraescolares, vestido, odontológicos y ópticos..etc) cuya distribución entre ambos conviene determinar pues de lo contrario se aumentan al máximo los conflictos que puedan producirse en trámite de ejecución como de hecho ha acontecido dando lugar ya a un procedimiento de ejecución pendiente de resolver en apelación. Interesa por todo ello se estime el recurso dictándose sentencia por la que 1º.- Se declare haber lugar a fijar una pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo a la madre (Sra. Isidora ) por importe de Ciento Cincuenta euros mensuales (150, 00 euros) y 2.- Se declare haber lugar a fijar la obligación de abonar al 50 % por ambos progenitores los gastos extraordinarios que genere la menor y que se consideren necesarios para la adecuada educación (clases particulares o extraescolares) y salud de la misma y que no se encuentren cubiertos estos por la seguridad Social, como los odontológicos, ópticos, etc..
Frente a este recurso se opone la representación la actora, en base a la alegaciones que esgrime en su escrito donde afirma que no es el procedimiento de modificación de medidas el cauce adecuado para suplir omisiones en el convenio suscrito pues las partes en su momento debieron en su caso denunciar el supuesto error, procediendo solo la modificación de medidas cuando se haya producido alteración sustancial de las circunstancias presentes en el momento de adoptar dicha medidas supuesto que no concurre en el supuesto que nos ocupa, donde ni tan siguiera se han alegado cambio de circunstancias, siendo las necesidades de la menor las mismas que las existentes en el mes de noviembre cuando se firmó el convenio, sin que por otra parte pueda apreciarse realmente ninguna omisión ni error, sin que los acuerdos que constan en el convenio obedezcan a ningún error sino a la voluntad de las partes y sin que se pueda sin concurrir alteración de ningún tipo, de forma unilateral, pretender cambiar unilateralmente ese juego de equilibrios, interesando por todo ello la desestimación del recurso con expresa condena en costas. El Ministerio Fiscal se opone al recurso deducido de contrario interesando su desestimación y la conformación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.
Para resolver las cuestiones debatidas relativas a la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento hemos de partir, necesariamente de una serie de consideraciones previas a saber, la primera que el cauce procesal que nos ocupa, es el de modificación de medidas, siendo el objeto concreto el de determinar si, por concurrir una alteración sustancial de circunstancias, puede accederse a la pretensión modificativa que se articulaba en la demanda reconvencional, conforme al art. 775.1 LEC, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si
no se produce dicha prueba. En términos generales, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al...
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