SAP Málaga 643/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:2936 |
| Número de Recurso | 34/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 643/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 220/13.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 34/15.
S E N T E N C I A Nº 643/17
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 29 de Junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 220/13 procedentes del JUZGADO MERCANTIL NÚMERO 2 DE MÁLAGA, sobre Condición General de Contratación, seguidos a instancia de Doña Tatiana y Don Alfonso, representados en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por el Letrado Don Miguel Angel Ortiz Ortega, contra Unicaja Banco SA, representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blazquez y defendida por la Letrada Doña Rocío Jiménez Miranda, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado Mercantil nº2 de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2014 en el juicio ordinario nº220/13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Alfonso y Dá. Tatiana, frente a la entidad UNICAJA, representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y en consecuencia:
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Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 26 de febrero de 2009, suscrito entre las partes: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3, 500 por ciento nominal anual".
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Debo condenar y condeno a UNICAJA, a devolver a los prestatarios la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (2.720, 09€), cobrados de más por aplicación de la referida cláusula.
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Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad." (sic).
Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada del que, una vez admitido, se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 27 de Abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
La sentencia dictada en la anterior instancia estima parcialmente la demanda iniciadora de la presente litis, formulada por D. Alfonso y Dña. Tatiana el 27 de Febrero de 2013 frente a UNICAJA BANCO S.
A., declarando en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 26 de febrero de 2009, suscrito entre las partes: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3, 500 por ciento nominal anual" ; y, en segundo lugar, el pronunciamiento que contiene los efectos de dicha declaración de nulidad.
Para el primero de estos pronunciamientos se fundamenta la sentencia en que la prueba practicada no acredita que la entidad demandada haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo de 2013 (con su aclaración de 3 de junio), pues, no se ha probado por la demandada que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos; no se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés, y no hay constancia de que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. En definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la consumidora, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se desestime íntegramente la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada (documental, interrogatorio del codemandante y testifical con la empleada de la entidad bancaria) pues la cláusula fue novada expresamente en 2011 y mantenida en 2012 a petición de los demandantes; b) la sentencia interpreta erróneamente la STS 9 de mayo de 2013 en relación al control del carácter abusivo de las cláusulas y a la concurrencia de los requisitos de transparencia; y, c) los términos de la cláusula son claros y comprensibles, lo que se reconoce en la propia sentencia.
Como tiene reiterado esta Sala (entre otras muchas, Sentencia nº 898/16 ), basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas."
Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).
En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas,...
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