STSJ Andalucía 1237/2017, 22 de Junio de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14452 |
| Número de Recurso | 1109/2011 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 1237/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1237/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 1109/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 22 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 1109/2011, por la Procuradora Sra. Giner Martín, seguido por la Procuradora Sra. De los Ríos Santiago, en nombre de don Raimundo, actuando en su propio nombre y derecho y en representación del proindiviso que mantiene con don Urbano y doña Claudia, asistido por el Letrado Sr. Fernández-Canivell y Toro, frente las Ordenes de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía que aprueban y acuerdan publicar la revisión del PGOU de Málaga, representado y defendido a ésta Administración Letrado de su Gabinete Jurídico.
Interviene como interesado el Ayuntamiento de Málaga, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales y asistido por Letrado de la Asesoría Jurídica Municipal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito el 25/10/11 interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la Orden de 21 de Enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda por la que se procede a aprobar definitivamente de manera parcial la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga y contra Orden de 28 de Julio de 2011, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga.
Admitido el recurso con resolución de 5/07/12, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
La demanda es sustanciada con escrito presentado el 12/07/12, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida se dicte Sentencia por la que sentencia por la que, estimando el recurso, anule el extremo del PGOU que califica el ámbito como SUNC-O-CH.4 "Gerald Brenan" y declare que se trata de un Suelo Urbano Dotacional Asistemático (zona verde) de Espacios Libres, con las determinaciones y aprovechamientos que establece el PGOU 1997.
La contestación a la demanda es sustanciada por la Administración autonómica con escrito presentado el 5/12/12, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que desestimándola, confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
La contestación a la demanda es sustanciada por la Administración municipal con escrito presentado el 13/11/12, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que desestimándola.
Con resolución de 20/12/2012 es acordado el recibimiento del pleito a prueba.
En resolución de 8/04/13, a petición de la recurrente, es suspendido el curso d ellos autos, siendo archivados los autos provisionalmente en resolución de 2/10/13, reanudándose l atramitación con resolución de 25/11/2015.
Practicadas las que obran en los respectivos ramos y puestas de manifiesto a las parte con resolución de 14/10/16. Éstas realizaron sus escritos de conclusiones, que son presentadas los días 17/11/16, 30/11/16 y 30/11/16, respectivamente, quedando los autos pendientes se señalamiento para deliberación, votación y fallo con resolución de 13/12/16.
En resolución de 7/06/17 es señalada fecha para la deliberación votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 14 de junio.
En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales, con la demora en la tramitación y resolución derivada de la acumulación de asuntos en la Sala.
Es objeto del presente recurso es determinar si se ajustan a derecho las determinaciones del documento de revisión y adaptación a la LOUA del PGOU de Málaga, aprobado definitivamente en Orden de 21 de Enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda por la que se procede a aprobar definitivamente de manera parcial la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga (BOJA nº 29 de 10/02/2011) y la Orden de 28 de Julio de 2011, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, aprobada por Orden de 21 de Enero de 2011 (BOJA nº 170 de 30/08/2011), en cuanto la totalidad de las determinaciones urbanísticas de la propiedad de los recurrentes en CALLE000 NUM000 - NUM001 de la BARRIADA000, como SUNC-O-CA.4 "Gerald Brenan", estimando el recurrente que debe ser suelo urbano Dotacional Asistemático (zona verde) de Espacios Libres, con las determinaciones y aprovechamientos que establece el PGOU 1997.
La parte recurrente expone, en síntesis:
-Los recurrente son propietarios, entre otros suelos en dicha zona, de una parcela de 3.345,59 m2 que el PGOU 1997 calificó como zona verde pero dentro de un Sector de Suelo Urbanizable Programado, SUP¬ CH.3 "El Cuartón", pero que fue recurrido ante la Sala de lo Contencioso¬ administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso contencioso-administrativo nº 4767/97), en el que se dictó Sentencia estimando el recurso, desafectando dicho suelo del Sector de Suelo Urbanizable y declarando que se trata de un suelo dotacional de espacios libres (zona verde pública).
En Junio de 2010 instaron la expropiación de dicho suelo, que se tramita en procedimiento independiente (recurso contencioso-administrativo nº 456/12), al amparo de lo establecido en el Art. 140 LOUA.
Sin embargo, el PGOU - en concreto la Gerencia Municipal de Urbanismo - con el fin de perjudicar a los propietarios por el reconocimiento judicial de espacios libres, cuyo aprovechamiento como suelo urbanizado es (con el PGOU 1997) 1,80 m2t/ m2s, ha delimitado un ámbito de Suelo Urbano No Consolidado con una edificabilidad de 0,33 m2t/ m2s, es decir, muy inferior incluso al máximo de 1,30 m2t/ m2s que se establece para los Suelos Urbanos No Consolidados.
Es evidente - esto no es culpa de la Junta de Andalucía - que el Ayuntamiento de Málaga ha tratado intencionadamente de alterar la edificabilidad reconocida (1,80 m2t/m2s) por la Sentencia (zona verde asistemática) para disminuir incluso la edificabilidad que se fijó en el PGOU 1997 cuando se incluyó en el Sector de Suelo Urbanizable "El Cuartón". Como documentos 1 y 2 se adjuntan las fichas del SUNC-O¬ CH.4 "Gerald Brenan" y Sector PA -CH.3 (97), donde se puede comprobar la edificabilidad de ambos ámbitos y la clara reducción respecto del reconocimiento de la Sentencia.
Es una situación de arbitrariedad planificadora que además incumple el Art. 9.d) de la LOUA (que obliga a garantizar las dotaciones públicas previstas, manteniendo las existentes o, en su caso, mejorándolas), pues elimina una zona verde prevista (PGOU 1997 tras la Sentencia), vulnerando el principio de equidistribución de beneficios y cargas (Art .3.1,f LOUA).
Se trata de buscar las vueltas para no cumplir la Sentencia de 21 de Septiembre de 2006 .
Dado que se trata de una inejecución indirecta, el Ayuntamiento de Málaga para no cumplir la calificación de dotacional (vía decisión judicial) artificiosamente, utilizando el ius variandi de manera torticera, ha calificado de Suelo Urbano No Consolidado y así establecer un ámbito para reducir la edificabilidad, incluso reduciéndola respecto del Sector Urbanizable "El Cuartón"
En definitiva, una clara burla del sistema judicial, que ya ha sido denunciado en ejecución de Sentencia en el recurso contencioso¬ administrativo nº 4767/97, sin que hasta la fecha la Sala de lo Contencioso -administrativo del TSJA, haya resuelto, todo ello con el fin de que se anule ese extremo del PGOU aprobado definitivamente por Orden de 21 de enero de 2011.
Aunque ya se encuentra instada la nulidad de este extremo en el recurso contencioso-administrativo nº 4767/97, esta parte ha querido no aquietarse en este recurso para combatir por vía directa una actuación arbitraria e ilícita, que ha tratado de eludir el cumplimiento de una decisión judicial.
Se adjuntan como documentos 3, 4 y 5 documentación sobre el incumplimiento del Ayuntamiento de Málaga en relación con la Sentencia firme.
A mayor abundamiento, dicho suelo es claramente un Suelo Urbano Consolidado, como resulta del informe técnico emitido por el Arquitecto D. Blas, con fecha 23 de Marzo de 2011. documento 6.
La defensa de la Administración autonómica opone, en síntesis:
-Se niegan los hechos aducidos de contrario y sólo se admiten los resultantes del expediente administrativo, tal como figuran en el mismo, pues no han sido desvirtuados por la actora, adicionándoles en lo pertinente con los eventualmente citados en los posteriores Fundamentos de Derecho.
-La Memoria de ordenación justifica y motiva suficientemente los criterios adoptados por el Plan para el cumplimiento de los objetivos que se fija. Y uno de esos objetivos es, evidentemente, la racionalización de las dotaciones y espacios verdes o espacios libres de la ciudad
- La demandante impugna el PGOU 2011 porque, según se afirma, califica la parcela objeto de la litis como Zona Verde Pública dentro del suelo urbano no consolidado, con lo cual perjudica sus expectativas de ganancia a efectos de fijación futura del justiprecio cuando se proceda a la efectiva expropiación de los terrenos. La demandante se ampara en una sentencia previa. Sin embargo la misma no entra a determinar la categorización y clasificación que procede respecto de los terrenos, sino únicamente...
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