SAP Málaga 578/2017, 14 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2897 |
| Número de Recurso | 404/2014 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 578/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 94 /13
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 404 /14
SENTENCIA N.º 578 /2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a catorce de junio de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Número 94 /13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Macarena y Don Gerardo representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel, contra la entidad mercantil "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Agustín Palacios Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario número 94 /2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de enero de dos mil catorce se dictó Sentencia definitiva en la que se acordaba en su Parte Dispositiva: " FALLO: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Gerardo y de Dña. Macarena frente a la entidad BBVA, S. A., representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, y en consecuencia:
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Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho segundo de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés, por tener el carácter de abusiva.
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Debo condenar y condeno a la entidad BBBVA, S. A., a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes (habiéndose procedido ya a dicha eliminación en acatamiento de la STS de 9 de mayo de 2013 ).
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Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad que estos han abonado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, ascendente a TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (3.823, 26 €), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
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Debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a los prestatarios la cantidad que estos han abonado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la interposición de la demanda (29/01/2013), hasta la fecha de la STS, esto es, el 9/05/13, al haberse procedido por la entidad a eliminar la cláusula del contrato, en acatamiento de la resolución del Alto Tribunal, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las cantidades que se hayan podido devengar después de la sentencia de 9 de mayo de 2013, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre las que ya se pronuncia el propio Tribunal Supremo.
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Todo ello, abonando la parte demandada condenada las costas del presente procedimiento."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, donde, al no haberse solicitado prueba en esta alzada y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilustrísima Señora Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO .
La Sentencia dictada en la anterior Instancia estima la demanda formulada por Doña Macarena y Don Gerardo frente a la Mercantil BBVA S.A y, en virtud de ello declara la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el Hecho segundo de la demanda ( cláusula suelo) del contrato firmado entre las partes en 21 de septiembre de 2006, es decir la cláusula del contrato de préstamo a interés variable, que establece un tipo mínimo de interés), por tener carácter de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y a devolver al actor la suma de 3.823, 26 euros que ha abonado demás como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y ello, con imposición de costas a la parte demandada . Este Fallo estimatorio de la demanda se apoya en la Sentencia dictada por el tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013 ; en la Sentencia del T.J.U.E de 30 de abril de 2014 ; y normativamente, en la Directiva 93/13 ; en los artículos 5 y 7 de la L.C .G.C, en los artículos 88.1 y 83.2 del T.R.L.G.D.C.U, así como en los artículos 1.303 del Código Civil y 394 de la L.E.C ; y fácticamente en los hechos que se declaran probados en el Fundamento de Derecho Segundo . La Sentencia, tras exponer una síntesis de lo razonado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada, así como la concurrencia de carencia sobrevenida del objeto, cuestiones tratadas en la Audiencia Previa, teniendo por acreditado que BBVA, S.A procedió a eliminar la cláusula de acotación mínima del tipo de interés variable tras ser dictada la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con efectos a partir de mayo de 2013, estima que la cláusula controvertida, pese a superar el control de incorporación conforme a los cánones que indica, no obstante, no supera el control de transparencia en contrato celebrado con un consumidor como lo es el demandante, en el sentido indicado tanto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, como por el T.J.U.E, y atendiendo, además, a los actos propios de la demandada que si ha accedido a eliminar del contrato de préstamo hipotecario del actor la cláusula controvertida es porque entendió que en la misma concurrían todas las circunstancias apreciadas por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 para declarar nulidad por falta de transparencia de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad de los tipos de interés empleada por la Entidad, declara la nulidad de la cláusula controvertida, y, como consecuencia de la nulidad que declara y, conforme al artículo
1.303 del código civil, debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las prestaciones, precepto que entiende aplicable no obstante la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, condena a la entidad demanda en los términos que se interesaba por el demandante.
Frente a la Sentencia se alza BBVA, S.A mediante un prolijo y detallado recurso de apelación en virtud del cual solicita del Tribunal de alzada que se revoque la Sentencia de Instancia y, en su lugar, se estime la excepción de cosa juzgada, procediéndose, en consecuencia al sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida
del objeto; subsidiariamente, pide que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas al actor, Alega, en síntesis, en primer lugar que concurre infracción de los artículos 22, 221, 222, 400 y 413, todos de la L.E.C en relación con los efectos derivados de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pues se debió y debe apreciarse la excepción de cosa juzgada, con el consiguiente sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto. En segundo lugar y de forma subsidiaria que en el caso no hay prueba que permita concluir que no hubo negociación previa con el actor de las condiciones financieras, y por tanto, sobre el control de transparencia y sobre el conocimiento del actor sobre las condiciones del préstamo, con lo cual no puede entrarse en el examen de abusividad, denunciando errónea valoración de la prueba y en concreto :i) Negociación previa y novación de condiciones financieras en beneficio de los demandantes ; ii ) sobre control de transparencia y en cualquier caso iii) Trascendencia del total desinterés de los demandantes sobre las condiciones del préstamo (incluida cláusula litigiosa).En tercer lugar que la Sentencia incurre en contradicción por cuanto que por una parte expresa que la litis se ha de resolver sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pero, por otra parte, prescinde de la referida Resolución en lo que a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se refiere, por cuanto que el Tribunal Supremo veta de efectos retroactivos la declaración de nulidad se refiere, infringiendo así la Sentencia apelada con el artículo 9.3 de la C.E y los artículos 8.1, 9.2 de la L.C.G . C y el artículo 1.303 de código civil . Por último aduce que la Sentencia infringe el artículo 217 de la L.E.C por cuanto falta acreditación de la cantidad objeto de reclamación . La parte demandante, también en un prolijo y detallado escrito, se opone a todos y cada uno de los motivos de apelación, suplicando la integra confirmación de la Sentencia.
Como motivo de apelación de naturaleza procesal aduce la Mercantil recurrente al amparo del artículo 459 de la L.E.C, aunque sin...
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