SAP Málaga 576/2017, 14 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:2895 |
| Número de Recurso | 869/2014 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 576/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130000421
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 869/2014
Asunto: 600941/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario 305/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA
Apelado: Carlota
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: INGE IRIARTE VICINAY
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº DOS DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 305/13
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 869/14
SENTENCIA Nº 576/17
Iltmos. Sres
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas
DÑA. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
DÑA. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario número 305/13 procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Málaga sobre Condiciones Generales de Contratación seguidos a instancia de Dña. Carlota, representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez y defendida por el Letrado D. Carlos Haering Rodríguez, contra UNICAJA BANCO, S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blazquez, y defendida por el Letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2014 en el juicio Ordinario núm. 305/13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre y representación de Dña. Carlota frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y en consecuencia:
-
Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 5 de mayo de 2005, suscrito entre las partes: "El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3, 50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso pueda ser inferior al 2, 90 por ciento nominal anual".
-
Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición.
-
Debo condenar y condeno a UNICAJA BANCO, S. A. U., a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2005, como si la cláusula suelo nunca hubiera existido.
-
Debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a la prestataria el exceso de cuotas hipotecarias que haya abonado la parte actora.
-
Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada condenada."(SIC)
Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada del que, una vez admitido, se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el cuatro de Abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada por Dª Carlota el 1 Abril 2013 frente a UNICAJA BANCO S. A., declarando en primer lugar la nulidad de pleno derecho de la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 5 de mayo de 2005, suscrito entre las partes: "El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3, 50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso pueda ser inferior al 2, 90 por ciento nominal anual", quedando eliminada del contrato; y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.
Para el primero de estos pronunciamientos se fundamenta la sentencia en que la prueba practicada no acredita que la entidad demandada haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo de 2013 (con su aclaración de 3 de junio), pues, no se ha probado por la demandada que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos; no se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés, y no hay constancia de que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. En definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la consumidora, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se declare que la cláusula que limita la variación a la baja pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2005 no es abusiva ni, por ende, nula; y, en ningún caso, se condene a Unicaja a restituir las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Esta pretensión revocatoria la fundamenta en las siguientes alegaciones: a) en el acto del juicio quedó acreditado que la demandante es consumidora cualificada porque desempeña su actividad profesional en el sector inmobiliario desde el 2002 que tenía pleno conocimiento de la cláusula suelo y sus efectos (bonificaciones), como queda acreditado con la documental e interrogatorio de la actora; b) la incorporación de la cláusula no determina un desequilibrio en el reparto de riesgos contrarios a la buena fe; c) la cláusula no vulnera las exigencias de transparencia bancaria prevista en la OM 5 mayo de 1994 y supera el control de transparencia previsto por la STS de 9 de mayo de 2013 pues sus términos son claros y comprensibles; y, d) no era posible prever en 2005 la disminución del Euribor cuatro años después.
Como tiene reiterado esta Sala (entre otras muchas, Sentencia 898/16 ), basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas."
Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4...
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