STSJ Andalucía 1066/2017, 5 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Junio 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1066/2017 |
1 SENTENCIA Nº 1066/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1229/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1229/2014, interpuesto por don Cristobal, representado por la Procuradora Sra. Cambronero Gómez y asistido por el Letrado Sr. Arboledas Bermúdez, contra la sentencia n º 99/14, de 12 de marzo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PO 200/2011, compareciendo como parte apelada el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por Letrado de su Asesoría Jurídica.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 7/04/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia estimando el recurso de apelación, deje sin efecto la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 declarando que:
-Las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho o, en su caso, anulables, dejando sin efecto la sanción impuesta al demandante por no ser lo hechos imputados en las resoluciones constitutivos de infracción alguna.
-Subsidiariamente, declare que las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho o, en su caso, anulables, dejando sin efecto la sanción impuesta al demandante por caducidad del expediente disciplinario
-Subsidiariamente a lo anterior, en caso de que se desestimen los anteriores "petita", declare que las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho o, en su caso, anulables, retrotrayendo el procedimiento disciplinario a la Propuesta de Resolución del Instructor de 23 de febrero de 2010, ordenando a la Administración demandada dictar una resolución en el sentido interesado en ella.
Con imposición en todo caso de las costas a la Administración demandada de conformidad con los pedimentos vertidos en el escrito de demanda.
La defensa de la Administración presentó escrito el 30/05/14 de impugnación al recurso de apelación presentado.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma. Pedida por la apelante prueba documental, y siendo acordada, una vez practicada es puesta de manifiesto a las partes, presentando alegaciones sólo la Administración con escrito recibido el 27/10/15.
Con resolución de 15/05/17 fue señalado día para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 24 de mayo.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 99/14, de 12 de marzo de 2014, al PO 200/2011, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud de fecha 4 de marzo de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de fecha 15 de noviembre de 201O, recaída en el expediente disciplinario nº NUM000, por la que se impone a quien recurre la sanción de suspensión de funciones de 2 años como autor de una falta disciplinaria de carácter muy grave, definida en el art. 72.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, como "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad".
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en primer lugar la caducidad del procedimiento, por haber transcurrir más de doce meses entre la incoación del procedimiento por resolución de 18.11.2009 y su notificación al interesado el 22.11.2010.
La sentencia dice al respecto que " el expediente se incoa por resolución de 18/11/09 y la resolución sancionadora no se notifica al interesado hasta el 22/11/10. El haber sobrepasado en 4 días el plazo máximo de resolución de 12 meses previsto legalmente, contribuyó sin duda el cambio de instructor tras la jubilación del primero, pero también la actitud obstruccionista desplegada por la defensa letrada del demandante que logró que fuesen negativos los intentos de notificación en su despacho profesional por medio de celadores y acta notarial los d'ías 16, 17 y 18 de noviembre, habiendo manifestado el Sr. letrado ante el tribunal en el acto de la vista que la secretaria del despacho tenía dadas instrucciones suyas de no recoger ninguna notificación en su ausencia. La Administración intentó notificar a quien en el expediente presentó diversos escritos como representante del inculpado, teniendo la alternativa de acudir a la notificación personal al interesado o a través de su representante en el lugar designado para comunicaciones de conformidad con el art.59.1 y 2 de la Ley 30/92 . La formulación del pliego de cargos sin haberse respetado el plazo de 1 mes desde la incoación del procedimiento supone una infracción del art.35 del Reglamento de Régimen Disciplinario que no produce, empero, la nulidad de la resolución sancionadora al no causarse indefensión al administrado que tomó declaración en relación a los mismos por el primer instructor y, antes de formularse el pliego de cargos, también por el segundo. "
El apelante dice que, en cuanto cambio de instructor en el procedimiento, la justificación expuesta por la Sentencia no se sostiene por cuanto la designación de nuevo instructor se realizó mediante Acuerdo de 11.06.2010 cuando ya habían transcurrido casi cuatro meses desde la providencia de 23.02.2010 del primer instructor -fº 62- manifestando haberse practicado todas las diligencias necesarias y quedando las
actuaciones a la vista para formular propuesta de resolución que se dictó el mismo día. Los Acuerdos de
11.06.2010 se dictaron una vez incumplido en exceso el plazo de diez días previsto en la Instrucción Sexta
D) de la Circular 2/2004, de 16 de junio, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional sobre Procedimiento de Actuación en Materia de Régimen Disciplinario del Personal del Servicio Andaluz de Salud, en relación con el artículo 45.1 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.
Añade el recurrente que por lo que respecta a la "actitud obstruccionista" de la defensa letrada al no recibir la notificación en su despacho, por supuesto discrepamos de esta descalificación pues, como se aprende del expediente administrativo, los intentos de notificación tuvieron lugar cuando el letrado no se encontraba en el despacho o, incluso cuando el despacho estaba cerrado, a las 20:00, 20:10 y 20:30 horas. El hecho de que ni el personal que presta sus servicios en aquél ni los compañeros de despacho del letrado estuvieran autorizados a recibir notificaciones de organismos administrativos cuando el letrado no se encontraba en él, era una mera prevención genérica por sus frecuentes ausencias por motivo de trabajo, que en modo alguno se puede calificar como " obstruccionista". A su parecer el artículo 59 de la Ley 30/92, no puede invocarse para atribuir a la Administración la alternativa de realizar la notificación al interesado o a su representante, indistintamente, y concluir que se tuvo por realizada la notificación al representante al haber sido intentada la misma sin éxito, por la sencilla razón de que la resolución sí se notificó personalmente al interesado, sin ningún problema, en el primer intento, el día 22 de noviembre, después de transcurrir doce meses desde la incoación del procedimiento, y en el domicilio indicado por él a efectos de notificaciones, esto es, su lugar de trabajo en el Hospital de la Axarquía, así indicado en el primer trámite del expediente disciplinario -fº 41 del expediente- cual fue la comparecencia de D. Cristobal ante el Instructor del Expediente el 22.12.2009, y escritodeclaración al que se remitió el interesado en dicha comparecencia-. ¿Por qué no se realizó esa notificación personal antes del día 18 de noviembre, dentro del plazo de caducidad de doce meses, si ningún problema había para esa notificación?
¿Por qué se intentó realizar la notificación en primer lugar a su representante, apenas dos días antes del término del plazo, a sabiendas del riesgo que, de no encontrarse en él, existía de no poder realizar la notificación en plazo como de hecho ocurrió?
La argumentación de la Sentencia sería válida y acorde a Derecho si las "maniobras", en palabras de la Administración, que expone hubieran sido realizadas por el propio interesado Sr. Cristobal al intentarse la notificación sin conseguirlo; o si tras los intentos frustrados de notificación al letrado tampoco se hubiera podido notificar la resolución personalmente al interesado. Pero no fue así, como consta en el expediente y reconoce el S.A.S. se efectuó la notificación personalmente al expedientado en el...
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