STSJ Andalucía 942/2017, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13463 |
| Número de Recurso | 724/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 942/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 942/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 724/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de mayo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 724/2015, interpuesto por Apelgas, S.L., representada por D. Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y defendida por Dª María José Sánchez Quesada, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2014 en materia de sanción urbanística, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por D. José Manuel Páez Gómez y defendido por Dª Mónica Almagro Martín-Lomeña.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 24 de junio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 261/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Apelgas, S.L. contra la resolución de la Teniente de Alcalde Coordinadora del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Sostenibilidad del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 7 de febrero de 2012, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 15 de noviembre de 2011.
Contra la mencionada resolución judicial D. Francisco de Paula Gutiérrez Marqués, en representación de Apelgas, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 24 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en el procedimiento ordinario 261/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Apelgas, S.L. contra la resolución de la Teniente de Alcalde Coordinadora del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Sostenibilidad del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 7 de febrero de 2012, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 15 de noviembre de 2011, que impone a la aquí apelante una sanción pecuniaria de 150,25 euros, como autora responsable de infracciones grave y muy grave de las calificadas en los artículos 10 y 11 de la Ordenanza de Promoción y Conservación de Zonas Verdes por la eliminación de cuarenta y cuatro árboles en la parcela de su propiedad sin la preceptiva autorización municipal, con imposición de la obligación de constituir depósito en metálico por importe de 66.910,77 euros en concepto de reposición.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en las siguientes consideraciones: obra en el expediente administrativo informe de Ingeniero Técnico Municipal en el que se hace constar que se habían eliminado en la parcela sita en Avenida Velázquez núm. 468-470 cuarenta y cuatro árboles, valorados en 66.910,77 euros, incoándose el correspondiente expediente sancionador, presentándose por Apelgas, S.L. escrito de alegaciones y verificándose en forma la notificación de las distintas resoluciones mediante correo certificado con acuse de recibo a excepción del requerimiento de subsanación, que tuvo lugar mediante correo electrónico, sin que ninguna indefensión se haya provocado a la recurrente, que en todo momento ha conocido los hechos que se le imputaban y su calificación y ha tenido oportunidad de formular alegaciones y de presentar pruebas, tanto en la vía administrativa como en la judicial; reconociendo la jurisprudencia marcada preferencia a los informes emitidos por técnicos -singularmente los informes técnicos de servicios municipales y los informes periciales rendidos en autos- la prueba practicada por la entidad actora no tiene entidad suficiente para desvirtuar la fuerza de convicción de los dictámenes emitidos por los técnicos municipales; la infracción, por último, no se encuentra prescrita, al tener que comenzar a computarse el plazo prescriptivo desde el momento en que la Administración tuvo conocimiento de los hechos.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de Apelgas, S.L. aduciendo, en síntesis: que los antecedentes de hecho de la meritada resolución judicial están incompletos, al no incluirse datos relevantes, tales como los identificativos y las respectivas fechas de los actos procesales en sede contencioso- administrativa y las sendas notificaciones practicadas, haciendo afirmaciones generales y no exponiéndose cuales eran los distintos petitum que sirven de base para poder declarar que la Sentencia impugnada es o no congruente; a lo anterior se suma la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo y, en concreto, del artículo 67.1 in fine de la Ley jurisdiccional, al no resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso, conteniéndose en el fundamento de derecho primero numerosas imprecisiones y omitiendo datos relevantes respecto al contenido de la demanda y del escrito de contestación; la Sentencia apelada solo aborda el examen y resolución del primero de los apartados contenidos en el suplico de la demanda, concerniente a la vulneración del procedimiento legalmente establecido y, en consecuencia, concurrencia del supuesto de nulidad prevenido en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, omitiendo que existían otros dos pedimentos de nulidad con sustento en la prescripción de la infracción y en la posibilidad de que fuera la entidad sancionada la que acometiera, directamente, la obligación de reposición, resultando improcedente imponerle la constitución de un depósito en metálico a tal efecto; la resolución recurrida no tiene en cuenta las pruebas aportadas por la demandante, que acreditaban la inexistencia de la arboleda desde el 27 de noviembre de 2007 ni el informe pericial contradictorio, utilizando indebidamente la distribución del onus probandi y sin tomar en consideración que, conforme tiene declarado la doctrina jurisprudencial, en el procedimiento sancionador rige la presunción de inocencia, que impone la carga de la prueba de los hechos imputados a la Administración sancionadora; además no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, al haberse requerido la subsanación del defecto de representación por
correo electrónico y no haber tenido lugar la subsanación del defecto, a pesar de lo cual la Administración demandada se permitió omitir el trámite de notificar la propuesta de resolución y omitir el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993 ; se asigna prevalencia al informe técnico municipal y se obvia por la Juez a quo la ingente cantidad de medios de prueba desplegados y practicados en sede contenciosa; resultaba improcedente aplicar en la valoración del arbolado, por otra parte, la llamada "Norma Granada" cuando ni los árboles se encontraban en jardines públicos ni su finalidad principal era la ornamental; resultaba, por último, improcedente imponer a la demandante las costas procesales, habida cuenta que ni tal pronunciamiento fue interesado por la Administración demandada en su escrito de contestación ni puede reputarse que existiera una desestimación total de pretensiones, al haberse omitido el pronunciamiento concerniente a la prescripción y al valor de las especies perdidas, además de concurrir circunstancias que autorizaban la no imposición, dada la amplia prueba desplegada por la actora en sede contenciosa, denegada en sede administrativa por obra y gracia de la demandada en momento procesal anterior.
A las anteriores argumentaciones y estimación del recurso de apelación formalizado por la entidad actora vino a oponerse el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a través de su representación procesal, por consideraciones de diversa índole que pueden sintetizarse como sigue: los argumentos sobre los que se basan los motivos de impugnación son los mantenidos en la instancia y desestimados en la sentencia apelada, de suerte que lo que subyace es, en definitiva, la pretensión de que se sustituyan los criterios del juzgador de instancia por los propios de la recurrente; en la Sentencia recurrida están perfecta y suficientemente detallados tanto el acto administrativo objeto de impugnación como los hechos a tener en cuenta, reflejándose igualmente las posiciones y cuestiones suscitadas...
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