STSJ Andalucía 860/2017, 12 de Mayo de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13454 |
| Número de Recurso | 8/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 860/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 860/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 8/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de mayo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 8/2015, interpuesto por el Letrado Sr. Pérez Pérez, en nombre y defensa de don Bienvenido, contra la sentencia n º 425/14, de 12 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 362/14, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/11/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que se estime el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la Resolución declarando parcialmente no ajustada a derecho la resolución impugnada en lo que se refiere tan solo a la prohibición de entrada impuesta, dejando sin efecto tal prohibición de entrada y las anotaciones informáticas que hayan podido practicarse de tal prohibición de entrada.
Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales, limitando éstas en 400 euros.
El Abogado del Estado presentó escrito el 26/11/14 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo las costas al apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 3.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la Sentencia nº 425/14, de fecha 12 de noviembre de 2014, en los Autos de Procedimiento Abreviado Nº 362/14, por la que falla " DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Bienvenido, contra la resolución de fecha 4 de junio de 2014, dictada por el Director General de la Policía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 3 .de enero de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, declarando parcialmente no ajustada a derecho la resolución impugnada en lo que se refiere tan solo a la prohibición de entrada impuesta, dejando sin efecto tal prohibición de entrada y las anotaciones informáticas que hayan podido practicarse de tal prohibición de entrada.
Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales, limitando éstas en 400 euros ."
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Que el procedimiento seguido al efecto se limitó, única y exclusivamente, a notificar la citada resolución a mi representado, ignorando las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo sancionador, que ha de entenderse como un proceso contradictorio, no practicándose el trámite de audiencia a mi representado, con infracción de su derecho al uso de los instrumentos legales previstos en la ley.
Que de la teoría general del derecho, se desprende que son sanciones administrativas todas aquellas consecuencias que se derivan del incumplimiento de normas de derecho administrativo, y en donde hay un ejercicio o manifestación del ius puniendi del Estado ( STC 76/1990 de 19 de Diciembre de 1991 ). Desempeñan por tanto una función de castigo, como consecuencia asociada a la realización de una infracción administrativa, cualquiera que sea su clase. Requisito necesario es que su contenido sea perjudicial para el destinatario, que cumpla una función represiva o punitiva, pues ha de tener una incidencia negativa que ha de entrañar una privación o restricción de derechos, bienes, valores, o cualquier ventaja o el surgimiento de nuevos deberes, para restablecer el orden jurídico vulnerado .
Que como ha señalado el TS en la Sentencia de 27 de Marzo de 1998, la sanción representa a su vez el reproche de haber incurrido en una conducta ilícita o incriminable.
Lo contrario, aceptar la imposición de una sanción administrativa por razones de orden público sin observar procedimiento alguno, sin hacerse oír, sin posibilidad de defensa, constituye una clara vulneración de la legalidad ya que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio sin observar las garantías de procedimiento reproche que sólo es posible predicar del sujeto sancionado y únicamente respecto a él ha de producir efecto.
Por tanto, dada la finalidad y función de la devolución, estamos ante una verdadera sanción que la administración pretende ejecutar sin garantías para el extranjero.
Dicha consideración de sanción viene reforzada por los siguientes motivos:
En primer lugar, aunque esta medida no está incluida en el catálogo de sanciones del artículo 55 de la LOEXIS, si está comprendida dentro del Título 111 de la Ley, denominado De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, al igual que la expulsión (artículos 57 y 58 del mismo texto) .
En segundo lugar, consta expresamente el término jurídico prohibición (que en el caso de mi representado se circunscribe a la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada), siendo una verdadera sanción con efecto punitivo, pues dicha reiniciación de plazos supone una limitación de la libertad ambulatoria de mi representado. Por ello la adopción de este acto administrativo debe ajustarse a los principios tanto sustantivos (exigencia de culpabilidad del sancionado), como procedimentales (instrucción de un verdadero procedimiento sancionador con trámite de audiencia) por suponer una medida restrictiva de derechos que se impone como consecuencia de una infracción de la Ley.
Que, en relación con la segunda argumentación y siguiendo el hilo de la fundamentación que venimos expresando, hemos de manifestar que, desentrañado el evidente carácter sancionador de la devolución, ésta sólo debe adoptarse dentro de un procedimiento administrativo ( STC de 18 de Diciembre de 2000 : La imposición de toda sanción exige la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador, en donde el afectado pueda alegar Jo que a su defensa considere conveniente, sin que en ningún caso se produzca vulneración del art. 24.2 CE ) como garantía de los derechos del extranjero y como instrumento de control de la actuación administrativa.
Este ejercicio de la potestad sancionadora está ligado a la exigencia constitucional del respeto a los principios contenidos en los artículos 24 (principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia) y 25 de la CE (reconoce la potestad administrativa de sancionar, manifestación de ius puniendi del Estado tanto por vía penal como por vía administrativa) sin que en ningún caso se produzca indefensión . Así lo ha declarado la STC de 8 de Junio de 1981, desde la que ya quedó afirmada y asentada la identidad de principios entre las sanciones administrativas y las sanciones penales. Por lo que es lícito la aplicación de las garantías materiales y procesales que se deducen de estos dos artículos ( STC de 23 de Mayo de 2002 ). antes expuestas .
Por ello, al ser la devolución un acto administrativo de gravamen y restrictivo de derechos que representa una consecuencia negativa para el extranjero, debe dictarse por la administración dentro de un procedimiento con expreso respeto a los principios inspiradores de la potestad sancionadora (que, por supuesto, avalan la exigencia de audiencia del interesado) :
- Principio de proporcionalidad ( Art. 13.3 LRJAP y PAC).
- Principio de Legalidad ( Art. 127.1 LRJAP y PAC y Art . 25 CE ).
- Principio Non bis in idem ( Art. 25 CE y Art . 133 LRJAP y PAC).
- Principio de Responsabilidad y Presunción de Inocencia ( Art. 130 LRJAP y PAC y Art . 24 CE ).
Por ello, la actuación de la Administración para con mi representado vulnera el art. 105 de la CE que exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores .
En definitiva, si como tiene ampliamente reconocida la jurisprudencia, la expulsión del extranjero irregular ha de considerarse una sanción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 116/1993 de 29 de Marzo, 24/2000 de 31 de Enero y 94/1993 de 22 de Marzo ) no es de recibo aplicar un tratamiento jurídico diferente a la devolución, pues en ambos casos las dos medidas despliegan los mismos efectos jurídicos sobre el imputado.
La devolución NO podemos considerarla una mera manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido (no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento, ni pudiendo ser calificada tampoco como un procedimiento sancionador, según expone el Tribunal Supremo), pues se reinicia del cómputo del plazo de prohibición de entrada contravenida, de forma que se castiga al inmigrante por hacer realizado una conducta concreta e...
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