STSJ Andalucía 836/2017, 8 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13599 |
| Número de Recurso | 1544/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 836/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 836/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1544/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de mayo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1544/2015, interpuesto por D. Jorge, representado y defendido por D. Juan Ignacio Gálvez Martín, contra el Auto dictado en fecha 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 6 de Málaga, figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 3 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 135.1/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Jorge, representado por D. Juan Ignacio Gálvez Martín, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 27 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 17 de febrero de ese mismo año.
Contra la mencionada resolución judicial D. Juan Ignacio Gálvez Martín, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de mayo de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 135.1/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 27 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 17 de febrero de ese mismo año, por la que se deniega a D. Jorge la autorización de residencia de larga duración en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional impuesta en el acto administrativo impugnado.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que la parte actora se limita a interesar la suspensión cautelar de la orden de salida obligatoria como si se tratase de un supuesto típico de expulsión y sin tan siquiera mencionar los artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional cuando lo cierto es que se trata de un mero supuesto de denegación autorizatoria que no implica sanción alguna ni supone un acuerdo de expulsión, limitándose a advertir o informar sobre una obligación legal que, como tal, no puede ser suspendida cautelarmente por los órganos jurisdiccionales por lo que ni, propiamente, se alegan daños o perjuicios de imposible o difícil reparación ni mucho menos se acreditan los que ocasionaría al recurrente la no suspensión de la resolución impugnada.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Jorge aduciendo, en síntesis, que la resolución recurrida no toma en consideración las circunstancias concurrentes en este caso, las cuales justifican que se acuerde la medida cautelar de suspensión al llevar el interesado más de diez años residiendo en España y contar con un absoluto arraigo en este país, donde ha logrado subsistir por sus propios medios económicos, cotizando a la Seguridad Social y cumpliendo con sus obligaciones tributarias, pudiendo ocasionar la ejecución del acto perjuicios irreparables al poder perder su efectividad el recurso planteado, además de tener su fundamento la medida cautelar solicitada el derecho a la tutela cautelar, inserto en el de la tutela judicial efectiva y en el principio del fumus boni iuris .
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por análoga argumentación a la esgrimida en la meritada resolución judicial.
Atendido el tipo de acto administrativo objeto de impugnación y las argumentaciones vertidas en la Sentencia apelada, así como por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, deben realizarse algunas consideraciones previas con respecto a la naturaleza del acto y el tipo de medidas cautelares que es posible adoptar.
En primer término, la mera circunstancia de que el acto administrativo objeto de impugnación sea negativo no obsta ni impide que pueda acordarse la suspensión o, con carácter general, cualquier otra medida cautelar que pueda asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, pues la antigua doctrina jurisprudencial que se pronunciaba en contra de dicha posibilidad ha sido superada por una más reciente jurisprudencia en la materia, que autoriza la adopción de medidas cautelares de carácter positivo ( SSTS 4 diciembre 1999, 24 octubre y 13 noviembre 2000, 17 abril 2001, 26 enero 2002 y 8 mayo 2003, entre otras). En la actualidad esta clase de medidas están expresamente sancionadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como se pone de relieve en su Exposición de Motivos.
En segundo lugar y con respecto a la naturaleza del acto, debe recordarse que el acto en cuestión no sólo resuelve denegar la autorización de residencia a D. Jorge, sino que también impone la obligación de abandonar el territorio español, lo que claramente constituye un efecto positivo o, si se prefiere, un acto o pronunciamiento con contenido positivo ( SSTS 11 octubre 1999, 12 junio y 13 noviembre 2000, 6 marzo, 3, 10 y 17 abril 2001, 25 marzo, 12 abril, 9 y 23 julio 2002, 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ). Como afirma la STS 6 marzo 2001 siempre hay una vertiente positiva -la obligación de abandonar el territorio español en quince días- que no puede ser dejada de lado y esto tanto si se considera que la inadmisión a trámite (denegación de la autorización de residencia en nuestro caso) es un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si
se prefiere entender que hay dos actos, el de inadmisión a trámite (o denegación) y la orden de expulsión que está ya anticipada en la advertencia de que debe salir perentoriamente del territorio nacional.
La expresada obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días no puede considerarse mero recordatorio sin fuerza ejecutiva, pues constituye uno de los supuestos de salida obligatoria del territorio español a que hace referencia el artículo 28 de la Ley 4/2000 en su apartado c, junto con los de expulsión por orden judicial (apartado a) y los de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa (apartado b), expresa diferenciación legal que no puede sino significar que la salida es tan obligatoria en los...
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