SAP Málaga 387/2017, 25 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2017:1787 |
| Número de Recurso | 136/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 387/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1.273/13
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 136/15
SENTENCIA N.º 387/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 25 de abril de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Número 1.223/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Florencio y de Doña Sofía
, representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel, contra la entidad mercantil "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Agustín Palacios Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario número
1.273/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de octubre de dos mil catorce se dictó Sentencia definitiva en la que se acordaba en su Parte Dispositiva: " FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Florencio y de Dña. Sofía frente a la entidad BBVA, S.A., representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, y en consecuencia: 1º. Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés. 2º. Debo condenar y condeno a la entidad BBVA S.A. a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. 3º. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y
CUARTRO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (6.294, 30 euros) que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 4º. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada condenada".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, donde, rechazada la práctica de la prueba interesada por la parte apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.
La Sentencia dictada en la anterior Instancia estima la demanda formulada por Don Florencio y Doña Sofía frente a la Mercantil BBVA, S.A y, en virtud de ello declara la nulidad de la condición general de la contratación, descrita en el Hecho Primero de la demanda ( cláusula suelo del contrato firmado entre las partes en 20 de abril de 2007, es decir la cláusula del contrato de préstamo a interés variable, que establece un tipo mínimo de interés), por tener carácter de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y a devolver a los actores la suma de 6.294, 30 euros que ha abonado demás como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y ello, con imposición de costas a la parte demandada. Este Fallo estimatorio de la demanda se apoya en la Sentencia dictada por el tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013 ; en la Sentencia del T.J.U.E de 30 de abril de 2014 ; y normativamente, en la Directiva 93/13 ; en los artículos 5 y 7 de la L.C .G.C, en los artículos 88.1 y 83.2 del T.R.L.G.D.C.U, así como en los artículos 1.303 del Código Civil y 394 de la L.E.C ; y facticamente en los hechos que se declaran probados en el Fundamento de Derecho Segundo. La Sentencia, tras exponer una síntesis de lo razonado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada, así como la concurrencia de carencia sobrevenida del objeto, cuestiones tratadas previamente en la Audiencia Previa, teniendo por acreditado que BBVA, S.A procedió a eliminar la cláusula de acotación mínima del tipo de interés variable tras ser dictada la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con efectos a partir de mayo de 2013, estima que la cláusula controvertida, pese a superar el control de incorporación conforme a los cánones que indica, bastando para así concluirlo la mera lectura de la estipulación recogida en el punto 3 bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario, aportada como documento número 4 de la demanda, no obstante, no supera el control de transparencia en contrato celebrado con consumidores, como lo son los demandantes, en el sentido indicado tanto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, como por el T.J.U.E, trascribiendo en apoyo de tal conclusión la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava de 21 de noviembre de 2013, para declarar nulidad por falta de transparencia de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad de los tipos de interés empleada por la Entidad demandada, en la medida que aparece que aparece como una cláusula sorpresiva para los consumidores que tras la información recibida por el personal de la entidad se han quedado con la foto fija de que su préstamo es a interés variable, pasando desapercibida la estipulación relativa a la variabilidad de los tipos de interés, no pudiendo estimarse superado el control de transparencia con la información sobre el préstamo contenida en el documento 7 de la contestación, en la que la cláusula controvertida queda enmascarada entre el resto de datos ofrecidos, destacando además en el caso, que la información ofrecida sobre la hipoteca ofertada es la que se contiene en el documento 19 bis de la demanda, no impugnado de adverso, por lo que hace prueba plena, ex artículo 326 de la L.E.C, de que la información es, a todas luces insuficiente, lo que refuerza la nulidad de la cláusula controvertida, por falta de transparencia, por lo que declara la nulidad de la cláusula, sin que ello conlleve la ineficacia del contrato dado que puede subsistir sin la misma con arreglo al artículo 10 del la L.C .G.C y, como consecuencia de la nulidad que declara y, conforme al artículo 1.303 del código civil, debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las prestaciones, precepto que entiende aplicable no obstante la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, condena a la entidad demanda en los términos que se interesaba por la parte demandante. Frente a la Sentencia se alza en apelación BBVA, S.A mediante un prolijo y detallado recurso en virtud del cual solicita del Tribunal de alzada que se revoque la Sentencia de Instancia y, en su lugar, se estime la excepción de cosa juzgada, procediéndose, en consecuencia al sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto; subsidiariamente, pide que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a los actores, y, subsidiariamente, que se estime solo parcialmente la demanda respecto de las cantidades
a devolver por BBVA, S.A, que ascendería a la suma de 4.341, 01 euros y no los 6.130, 75 euros que impone como condena la Sentencia apelada (debe tratarse de un error de la recurrente porque la Sentencia condena a la demandad a abonar a los actores la suma de 6.294, 36 euros ), sin especial imposición de costas. Alega, tras interesar la practica de prueba en la alzada que estima le fue indebidamente denegada en la Instancia, en síntesis, en primer lugar que concurre infracción de los artículos 22, 221, 222, 400 y 413, todos de la L.E.C en relación con los efectos derivados de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pues se debió y debe apreciarse la excepción de cosa juzgada, con el consiguiente sobreseimiento del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto. En segundo lugar que en el caso no hay prueba que permita concluir que no hubo negociación previa con los actores de las condiciones financieras, y por tanto, sobre el control de transparencia y sobre la actitud de los actores sobre las condiciones del préstamo, con lo cual no puede entrarse en el examen de abusividad. En tercer lugar que la Sentencia incurre en contradicción por cuanto que por una parte expresa que la litis se ha de resolver sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pero, por otra parte, prescinde de la referida Resolución en lo que a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se refiere, por cuanto que el Tribunal Supremo veta de efectos retroactivos la declaración de nulidad se refiere, infringiendo así la Sentencia apelada con el artículo 9.3 de la
C.E y los artículos 8.1, 9.2 de la L.C.G . C y el artículo 1.303 de código civil...
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