STSJ Andalucía 732/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13322 |
| Número de Recurso | 148/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 732/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 732/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 148/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 24 de abril de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 148/2015, interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Marqués, en nombre de doña Julieta, asistido por el Letrado Sr. Glez.-Santiago Gragera, contra la sentencia n º 288/14, de 29 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de MÁLAGA, al PO 237/11, compareciendo como parte apelada la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUTURAS DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procuradora Berbel Casacales, y asistida por Letrada de su Asesoría Jurídica, que también se adhiere a la apelación, con la oposición de la apelante.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº4 de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estima, con limitaciones, el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 31/10/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia revocatoria de la frase "sin perjuicio de lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución" del fallo que impugnamos y del razonamiento del fundamento de derecho séptimo de la misma, por no ser ajustados a Derecho, y declarativa
de recoger suficientemente el Reformado las soluciones constructivas después discutidas por la Gerencia Municipal de Urbanismo y ser éstas ajustadas a la legalidad.
La defensa de la Gerencia Municipal presentó escrito el 19/10/14 de impugnación al recurso de apelación presentado y también adhiriéndose a la apelación, por las razones que se hacen constar en el mismo, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia en el sentido por ella dicho en su apelación.
Concedido traslado a la apelante inicial para contestar a la adhesión a la apelación, presentó escrito el 12/12/14 de impugnación de la misma, por las razones que se hacen constar, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo nueva sentencia en la que se desestime el recurso de la recurrente y por el contrario se admita el presentado pro esta parte dictándose la sentencia por la que desestimándose el recurso presentado por la actora se declare la legalidad de la resolución objeto de impugnación
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 5 de abril.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 288/14, de 29 de septiembre de 2015, al PO 237/11, cuyo fallo dice:
" Que debiendo estimar y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Marqués, en nombre y representación de Dª. Julieta, frente al acto administrativo citado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, debo anular y anulo el mismo, por no ser conforme a derecho, debiendo declarar y declarando obtenida la licencia de obras solicitada para el reformado y documentación técnica presentada en su día, sin perjuicio de lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.
No se efectúa imposición de costas a ninguna de las partes ".
El fundamento de derecho séptimo al que se remite el fallo dice:
" Séptimo.- De esta última circunstancia se desprende que la licencia solicitada no se oponía o vulneraba ni el planeamiento vigente ni la normativa urbanística de aplicación, por lo que el silencio administrativo positivo ha de entenderse producido, siendo contrario a derecho el acto posterior que contraviene el sentido de tal silencio. Y ello por el carácter estrictamente reglado de las licencias urbanísticas(...)
Ese examen de la legalidad se efectuó, pero erróneamente, porque no se sustentó en la petición de autorización formulada por la recurrente ante la Administración, sino en la realidad apreciada en una inspección urbanística. Es este el punto donde la Administración yerra, por que el examen de legalidad ha de efectuarse respecto a la actuación proyectada por el administrado (es decir, la reflejada en el proyecto de reformado para la que se solicita la autorización) y no respecto de la actuación posteriormente efectuada por el mismo. Este último control administrativo ha de efectuarse, desde luego, pero en un ámbito diferente: en el propio de la licencia de primera ocupación. Es en ese momento en el que la Administración ha de contrastar si lo efectivamente ejecutado se compadece con lo autorizado, y, de no ser así, denegar la misma. Mas no es ese el control a realizar en la licencia de obras que se solicitaba, al deber quedar limitada la comprobación a los términos de la propuesta presentada (es decir, al proyecto adjunto a la solicitud). Y en esta no figuraban ninguna de las circunstancias que se reputaban contrarias a la normativa urbanística (es más, incluso así se recoge expresamente en lo atinente a la elevación la altura de la cornisa de la fachada y en la de la altura de la cumbrera del edificio), sino que, de hecho, todas las actuaciones constructivas contempladas se consideraron por los técnicos de las Administración como "admisibles" desde un punto de vista de la normativa urbanística. Por ello, la Administración debió (dado el carácter estrictamente reglado de esta actividad administrativa) otorgar la licencia, máxime cuando la misma debía entenderse otorgada por el mero transcurso del plazo contemplado en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Por ello la demanda ha de ser íntegramente estimada, y todo ello sin perjuicio, como se ha razonado, de la decisión que pueda adoptar la Administración en relación con la posterior licencia de primera ocupación si constata que (como parece desprenderse de la visita de inspección girada lo finalmente edificado no se corresponde con lo contemplado en la licencia de obras. "
El anterior fundamento de derecho 6º dice:
" Sexto.- Resuelta es cuestión previa habrá de abordarse si, tal y como asevera la Administración, el otorgamiento de la licencia para el reformado de la rehabilitación del edificio que presentó la recurrente resultaría contraria
a la normativa urbanística. Es importante, y ha de remarcarse que, conforme a los criterios jurisprudenciales y preceptos legales enunciados, lo que debe constar en el expediente para entender que la licencia no se ha podido obtener por silencio es que la autorización solicitada vulnera o contraría el planeamiento o la normativa urbanística, pues la estimación por silencio positivo se habría producido a salvo de que conste dicha disconformidad de la licencia pretendida con la normativa o el planeamiento urbanístico.
Pues bien, en el expediente existe un informe técnico de fecha 12 de enero de 2010 emitido por el Servicio Técnico de Disciplina Urbanística de la Gerencia (folios 149 y 150 del expediente) que concluye que no procede aprobar el proyecto básico visado el 27 de mayo de 2009 y la documentación modificada visada el 6 de noviembre de 2009 y ello por las siguientes causas: a) la fachada del edificio representada en el proyecto visado el 13 de agosto de 2007 (para el que se aprobó licencia mediante acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia de fecha 5 de junio de 2008 -folios 98 a 102-) no se correspondía con el original, al haberse elevado la altura de la cornisa de la fachada unos 50 centímetros respecto a la original, sin que dicha modificación se refleje en el reformado del proyecto básico visado el 27 de mayo de 2009; b) la disposición de la cubierta reflejada en el proyecto visado el 13 de agosto de 2007 no se correspondía con el original, al eliminarse un pequeño faldón colindante con el inmueble del número NUM000 de la CALLE000 ; c) La altura de la cumbrera ejecutada y medida alcanza los 5,34 metros, mientras que la definida en el proyecto visado el 13 de agosto de 2007 que obtuvo licencia era de 3,80 metros, sobreelevándose la misma en 1,54 metros, sin que dicha modificación se refleje en el reformado del proyecto básico visado el 27 de mayo de 2009; y d) elevación del peto que cierra el patio muy por encima de su altura original. Todas estas afirmaciones se sustentan en la visita de inspección girada a la edificación por, al menos, uno de los técnicos firmantes - folio 149- a consecuencia de un escrito presentado el día 22 de junio de 2009 ante la Gerencia Municipal por el Sr. Luis Manuel -folio 147- en el que se exponía como la altura de la cubierta había aumentado hasta cinco metros y medio.
Sin embargo, consta igualmente en el expediente -folio 141- un informe de fecha 8 de julio de 2009 suscrito por los mismos técnicos del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística de la Gerencia que confeccionaron el de 12 de enero de 2010 previamente mencionado de sentido opuesto a aquel. En concreto, y tras haber examinado el proyecto básico visado el 27 de mayo de 2009, afirma, en cuanto a los aspectos urbanísticos del reformado aludido, que las actuaciones...
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