SAP Córdoba 167/2017, 19 de Abril de 2017
| Ponente | JOSE CARLOS ROMERO ROA |
| ECLI | ES:APCO:2017:1292 |
| Número de Recurso | 482/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 167/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20146004326
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 482/2017
ASUNTO: 200592/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 266/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Martin y Silvia
Abogado:. LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES
Procurador:. MARIA HERNANDEZ MARTIN-MORE
Apelado: Santiago Y MINISTERIO FISCAL
Abogado: DANIEL PUIG GONZALEZ
Procurador: ENCARNACION VILLEN PEREZ
SENTENCIA Nº 167/2017
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
En la ciudad de Córdoba, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 266/15 por delito contra la salud pública, a razón del recurso de apelación interpuesto por D. Martin y Dª. Silvia, representados por la Procuradora Sra. Hernández Martín-Moré y asistidos del Letrado Sr. Santiago Cortés, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.
Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.016, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan:
" Probado y así se declara que al tener fundadas sospechas de que los acusados Martin y Silvia, puestos de acuerdo y en acción conjunta se estaban dedicando al cultivo y almacenaje para su posterior distribución a terceros de sustancias estupefacientes, y tras la persistente vigilancia de la nave sita en el POLÍGONO000 en la localidad de Majaneque, sita en el término municipal y judicial de esta capital, observaron que ambos acusados entraban y salían de la nave, pero el día 24 de julio de 2014, sobre las 14:15 horas, los agentes de la Guardia Civil actuantes observaron que un vehículo estacionado en las inmediaciones de la nave podría estar siendo utilizado por los acusados para el transporte de la mercancía por lo que procedieron a interceptarlo observando que desprendía un fuerte olor a lo que podría ser marihuana y como quiera que Martin, ocupante del vehículo, informó a los agentes actuantes que procedían de la precitada nave y que poseía las llaves, no teniendo inconveniente en que los agentes accedieran al interior de la misma, comprobaron tras entrar en ella que en el interior, había una completa plantación industrial de marihuana, distribuida en diferentes salas separadas para que así hubiese cosecha todo el año.
El total de la sustancia intervenida, que tras ser analizada resultó efectivamente ser cannabis, asciende a
11.223 gramos de peso con un porcentaje de pureza de entre 8,7 y 16,12 %.
El valor de la sustancia en el mercado asciende a 52.569,41€.
En el interior de dicho vehículo iban los acusados Fructuoso, José, Martin y Silvia, si bien no ha resultado acreditado que los dos primeros tuvieran nada que ver con estos hechos. Tampoco ha resultado acreditado que el acusado Santiago tuviese conocimiento de las actividades de los otros acusados.
La acusada Silvia, según informe emitido por el ILM de Córdoba, tiene diagnosticada esquizofrenia paranoide, encontrándose en tratamiento, lo que influyó en sus facultades intelectivas y volitivas durante la realización de estos hechos, si bien no llegó a tener anuladas completamente dichas facultades .".
En la referida sentencia se dictó el siguiente Fallo:
" Absuelvo a DON Santiago, DON Fructuoso y DON José de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Condeno a Martin como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 105.138,82 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD y Costas.
Condeno a Silvia como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP ., a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 52.569,41€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES DE PRIVACION DE LIBERTAD y Costas.
Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Martin y Dª. Silvia por el que interesaba se decretase la libre absolución de sus representados por nulidad de las entradas y registros efectuadas o, en relación a Silvia, por aplicación de la eximente de trastorno mental, alternativamente, la rebaja de las penas por no concurrir la agravación de notoria importancia y por tratarse de un hecho de menor entidad y, por último, la rebaja de la pena impuesta a Martin por aplicación de las atenuantes de confesión del hecho y colaboración con las autoridades, incuso, como cualificadas.
Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Santiago .
Cumplidos los trámites legales fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada;
El recurso de apelación objeto de la presente resolución denuncia varias infracciones que ordenadamente son las siguientes, las dos primeras hacen referencia a una posible nulidad de las diversas entradas y registros, en relación a la entrada consentida en la nave por el condenado en la instancia por no haberse practicado con asistencia letrada a pesar de constar su anterior detención y, en relación a la autorizada por Dª. Silvia por falta de consentimiento válido prestado por la misma dada su evidente incapacidad derivada en la enfermedad mental; en segundo término se alega la vulneración del Art. 369.5 del Código Penal al entenderse que no se ha acreditado que la sustancia intervenida supere los parámetros jurisprudenciales para aplicación del tipo agravado; en tercer lugar, se denuncia la inaplicación del subtipo atenuado, párrafo 2º del Art. 368, a la vista de las circunstancias de los condenados; en cuarto lugar, se denuncia la inaplicación como muy cualificada de las atenuantes de confesión, reparación del daño o analógica en relación a la cooperación prestada por el Sr. Martin y, por último, se denuncia, la infracción por inaplicación de la eximente de trastorno mental del Art. 20.1 en relación a la enfermedad mental padecida por Dª. Silvia .
Al recurso se opone la representación procesal de D. Santiago entendiendo que de todo lo actuado lo único que acredita es una simple estrategia defensiva del Sr. Martin que ha intentado hacer recaer toda la responsabilidad sobre su patrocinado con ánimo exculpatorio.
También se opone el Ministerio Fiscal, en primer lugar, se alega, en relación a la nulidad de las entradas y registro, que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia con infracción del Art. 786.2 de la LECRIM que obligaba a su planteamiento como cuestión previa en el acto del juicio oral no pudiéndose invocar en esta instancia la vulneración de un derecho no denunciada; en segundo término, se señala que, dada la cantidad de droga que se declara en sentencia se cumplen los parámetros jurisprudenciales para la aplicación de la agravación al superarse los 10 kilogramos de marihuana; en tercer lugar, se señala que no resulta de aplicación el número 2 del Art. 368 que viene limitado a supuestos de venta ocasional y al por menor, lo que no es el caso; en cuarto término se alega que ni ha existido confesión, ni la misma ha sido veraz, las declaraciones han sido exculpatorias haciendo descargar la responsabilidad en un tercero y se produjeron una vez el recurrente ya había sido detenido y, por último, se estima que no se ha acreditado una intensidad suficiente para la aplicación de la eximente, compartiéndose en este sentido la valoración probatoria del Juez de lo Penal.
La jurisprudencia ha venido limitando, de forma clara, la posibilidad de invocación en apelación de cuestiones no planteadas en la instancia.
Por ejemplo la sentencia de 4 de julio de 2.016 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona explica que: "en principio, no es posible en sede de apelación plantear cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, alegando las mismas "ex novo" y "per saltum" en el recurso de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo 806/2007, de 18 octubre, con cita de las Sentencia 10.6.1992, 10.11.1994, 8.2.1996 y
18.3.2005 ), nuestra doctrina jurisprudencial admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la...
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