STSJ Andalucía 657/2017, 10 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13667 |
| Número de Recurso | 1612/2014 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 657/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 657/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 1612/2014.
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 10 de abril de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1612/14, del recurso de apelación interpuesto por D. Rafael contra Sentencia núm. 171/14 de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número CINCO de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 242/2013; y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala
PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, núm. 171/14 de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número CINCO de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 242/2013.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.
Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1612
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de D. Rafael, la Sentencia nº 171/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga,recaída en fecha 29 de abril de 2014 en los autos de P.A 242/2013 ante dicho Juzgado seguidos, por el que se desestima el recurso por aquel interpuesto contra "la resolución de 15 de abril 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales"
Razona la Sentencia de Instancia lo que sigue:
SEGUNDO.- En antecedente de la resolución impugnada consta que el interesado ha sido condenado en sentencia firme el 17/11/12 según consta en el Registro de Penados y Rebeldes, hecho admitido en la demanda y en el acto de la vista, donde es acompañado copia de auto de archivo de la ejecutoria de 3 de septiembre de 2013, por cumplimiento de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad por delito contra la seguridad vial.
El art. 31.5 LOEX dice: Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
Por tanto, existen penales no cancelados ni cancelables a la fecha de la resolución impugnada, 15 abril 2013, cuando aún no se había cumplido la pena, por lo que aplicando literalmente la Ley, n o procede conceder la autorización pedida.
No está de más recordar que no pueden computarse tanto los antecedentes cancelados como los que debieran haber sido cancelados, puesto que pueden cancelarse de oficio -así se desprende del art. 22.8 in fine, y del art. 136.1 y 4 del Código Penal - por lo que la declaración de cancelación es mero declarativa, produciéndose ex lege cuando concurrente los requisitos previstos en el art. 132 y ss del Código Penal .
La pena impuesta al interesado es menos grave, según el art. 33.2 del Código Penal, por lo que el plazo de cancelación son de 2 ó 3 años conforme al art. 136.2 del Código Penal, a contar conforme indica el art. 136.3 del mismo.
Dado que la pena impuesta al interesado fue en septiembre 2013, ni cuando se presenta la solicitud en febrero 2013, ni cuando se deniega a 15 abril 2013, el antecedente era cancelable, al no haberse cumplido aún la pena, y no haberse iniciado el cómputo del plazo de garantía.
Por tanto la apreciación de la Administración del antecedente es correcta, siendo los antecedentes penales en España causa legal de denegación de la autorización pedida, por lo que concurriendo esta causa es innecesario analizar si además concurre la falta de solvencia del empresario, sin que, por otra parte, puedan traerse a colación resoluciones dictadas en otros expedientes, cuyas circunstancias de hecho no constan.
Consecuentemente, el recurso no debe ser estimado.
En la apelación la parte trae a colación la STC 186/2013, de 4 de noviembre interpuesto por una ciudadana argentina sobre la que pesaba orden de expulsión del territorio español y madre de de una menor residente en España.
En el caso que nos ocupa la menor hija del apelante es argentina aunque resida en España y esté escolarizada aquí.
Asimismo opone la inexistencia de delito doloso con pena privativa de libertad superior a un año y alega también situación de arraigo y razones humanitarias.
Por su parte el Abogado del estado se opone al recurso al entender que se debe desestimar en cuanto se limita a reproducir los argumentos de la demanda.
Como expresa la STS de 10 de enero de 2017 (Rec. 961/2013 ):
"Sin embargo, en el presente caso, no por ello ha de reconocerse la procedencia del acto impugnado, y consiguiente desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, pues la concurrencia de antecedentespenales en España, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 31.4 de la LO 4/2000 al que anteriormente nos hemos referido, cuya literalidad noadmite dudas, lo que excluye en el presente caso, la aplicación de lo que hasta la fecha ha sido doctrina de esta Sala(v.g. sentencias de fecha 13 demayo de 2.009 y 19 de mayo de 2.010, dictadas en los recursos 262/2008 y 185/2009 respectivamente), pero que sin embargo, hemos aplicado en caso deexistencia de antecedentes penales ( sentencia de 30 de junio de 2.010,recurso 309/2009, o de 24 de noviembre de 2.010, recurso 361/2009 ), sinque pueda aplicarse lo dispuesto en el art.
31.7 de la LO 4/2000, pues lavaloración de la remisión condicional de la pena o suspensión de la penaprivativa
de libertad, juega para los supuestos de renovación de lasautorizaciones de residencia temporal, pero no para el supuesto ahoraexaminado de solicitud inicial de autorización de residencia temporal, comolo revela su inclusión en apartados distintos.
En cuanto a las demás circunstancias, como son las basadas en el arraigo delactor y la tenencia de una oferta de trabajo han de ser valoradas como otrascircunstancias que pueden justificar una autorización de residencia porotros motivos recogidos en la legislación de extranjería, de lo que es ajenola autorización comprendida en la DA 1ª.4 del RD 2293/2004 .
Lo expuesto constituye motivación suficiente para desvirtuar los fundamentos que invoca la actora, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, que se invoca de forma genérica, como son los art.8.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos, art.16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.4, 5, 18 y 27, de la Convención de Derechos del Niño, art.24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, art.39 de la CE, 11.2 de la LO 1/1996, de protección del menor, o el principio de igualdad, toda vez que la exigencia de carencia de antecedentes penales al progenitor no español es una exigencia proporcionada, que basada en la legislación vigente, trata de evitar el asentamiento en España de aquellos extranjeros que no han respetado las leyes penales españolas, al margen de que el cumplimiento de la condena, o la posibilidad de ello pueda hacer difícilmente el ejercicio de la patria potestad de un menor español sobre el que se tiene la guardia y custodia, sin perjuicio de los efectos que pueda conllevar la cancelación deantecedentes penales, que deberá hacerse valer antes de que la Administración resuelva cualquier petición de obtención de residencia temporal en España." (Findamentos de derecho segundo y tercero).
La sentencia citada del TS resuelve a resultas de la sentencia del TJUE,asunto C-165/14, de 13 de septiembre de 2016. que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala, según la cual se sienta doctrina en función del efecto útil de la ciudadanía de la Unión. Según el TJUE, el art. 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un...
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