STSJ Andalucía 485/2017, 27 de Marzo de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15703 |
| Número de Recurso | 1258/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 485/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 485/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1258/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1258/2015, interpuesto por el Letrado Sr. Vivar Maza, en nombre y defensa de Don Pedro Enrique, contra la sentencia n º 111/15, de 25 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de MELILLA, al PA 518/14, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 10/04/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que se estime el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 20 de Marzo de 2014, notificada el 4 de Abril, por los motivos expuestos en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrida y en cualquier caso exonerando a esta parte de la condena en costas dado que es beneficiario de justicia gratuita tal como tenemos acreditado.
El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo las costas al apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 22 de marzo.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la Sentencia nº 111/15, de fecha 25 de marzo de 2015, en los Autos de Procedimiento Abreviado Nº 516/14, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra a la resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 20 de Marzo de 2014, Expediente de Devolución NUM000 .
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" SEGUNDO.- Alega la parte recurrente, en primer lugar, la caducidad del procedimiento por haber transcurrido más de seis meses desde la fecha del Acta de Notificación (20.03.2014), por la que, según el recurrente, se inicia de oficio del procedimiento, y la fecha de resolución, con fundamento en los artículos 42 de la Ley 30/1992 y artículo 225 del Reglamento de extranjería.
Frente a ello, la Administración demandada manifiesta su oposición a la pretensión del actor y la desestimación de la misma.
A tal efecto, el art. 42. 1 a 4 de la LRJAPPAC dispone que (...)
Por su parte el art. 44 de le misma Ley establece : (...)
El artículo 225. 1 de la Ley de extranjería establece que: (...)
En el caso que no ocupa, estamos ante un procedimiento iniciado de oficio por la propia Administración, a raíz de la personación voluntaria en la Jefatura Superior de Policía de Melilla (en fecha 28 de febrero de 2.014) de DON Pedro Enrique y concluido meditante la Resolución de fecha 20 de marzo de 2013 dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en virtud de la cual se acuerda la Devolución de aquel a su país de origen. Frente a dicha resolución, el interesado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por silencio administrativo.
Concluida la vía administrativa, el interesado interpuso contra la anterior recurso contencioso -administrativo en fecha 12.11.2014, dando lugara la incoacción del presente procedimiento.
En consecuencia, no habiendo transcurrido el plazo de seis meses necesario para decretar la caducidad del procedimiento, por no haber estado paralizado el procedimiento dicho plazo, procede la desestimación de éste motivo.
Alega la parte recurrente que, en se encontraba dentro de territorio español, no tramitado un procedimiento de devolución, sino de expulsión.
En primer lugar, debe ponerse de manifiesto quesegún irregular a Melilla procedente de Marruecos el día
28.02.2014, burlando los controles policiales, careciendo de toda documentación, siendo el supuesto de autos claramente subsumidle en el art. 58. 3b de la LOEX y, dado que el art. 54.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que ciertamente cumple la resolución impuesta, conteniendo la resolución una referencia básicas a los hechos y a las normas jurídicas aplicable que permiten al interesado tomar conocimiento de los hechos y fundamentación jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión, como por otro lado demuestra el hecho de interposición del presente recurso.
En consecuencia, procede la DESESTIMACIÓN de la demanda.
En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, tras la reforma aportada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales, no pudiendo las mismas ser superiores a 400 euros ( artículo 139.3 Ley 29/1998 ) ".
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Se cita en la resolución el artículo 58 punto 3. b de la Ley de Extranjería, que dice que (...)
Por el contrario, lo que se dice en los hechos es que :
"se ha personado voluntariamente a las 8 horas del día 28.2.14 burlando los controles del perímetro fronterizo de la Ciudad, careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional. "
De todo esto se deduce que, como mínimo han transcurrido 35 días desde el 28 de febrero al 4 de Abril que se notifica, pero no queda claro que entrara en la ciudad el día 28 de febrero, pudiendo haber entrado mucho antes, dando lugar tanto a la caducidad del expediente como al transcurso de suficiente tiempo como para hacer necesario la apertura de un expediente de expulsión y no de devolución .
Por ello entiende esta parte que la devolución que se aplica a mi defendido es una sanción en base a hechos no probados que en cualquier caso debe ir precedido de procedimiento sancionador y de las preceptivas alegaciones.
Y en relación que esta situación de expulsión y no de devolución ha de regir el principio de tipicidad que viene recogido en el artículo 129 de la ley 30/92, según el cual: "So/o constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una ley". Este principio supone que las conductas que la ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones . Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 07/03/1.997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia "habrá que determinar si la Administración, al sancionar al demandante por estar implicado en actividades contrarias al orden público . . . ( art. 26. 1.c. LO 7/1985 ) ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, per suficiente- para destruir presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo."
-El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionador, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada .
En consecuencia, debe aplicarse la doctrina que se contiene en la STC 22/03/93, en el sentido de que ha de reservarse la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional - la más grave de las que cabe adoptar en el ámbito de la policía administrativa de extranjería, por mucho que la Sentencia haga referencia al grado mínimo aplicado al caso, de la sanción más grave insistimos- para...
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