STSJ Andalucía 486/2017, 27 de Marzo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2017 |
| Número de resolución | 486/2017 |
1 SENTENCIA Nº 486/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1268/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1268/2015, interpuesto por la Letrada Sra. Aguilar García, en nombre y defensa de don Jose Manuel, contra la sentencia n º 17/15, de 19 de enero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de MÁLAGA, al PA 252/13, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 10/02/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo se revoque la Sentencia totalmente, acordando conceder al recurrente la modificación a c/a solicitada o en su casar la re apelada y estime el recurso anulando la resolución de expulsión, con imposición de costas
El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 22 de marzo.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia n º 17/15, de 19 de enero de 2015 al PA 252/13, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 29/04/2013 del Subdelegado del Gobierno en Málaga que desestima recurso reposición interpuesto frente a anterior resolución de 8/11/2012 que denegó al recurrente tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" Segundo.-1. Planteamiento general
Nos encontramos de nuevo ante el supuesto de un ciudadano extranjero familiar de un ciudadano de la Unión Europa (español) a quien se le deniega una tarjeta por causa de tener antecedentes penales. Y también, de nuevo, el supuesto está impregnado de las mismas características que son frecuentes en esta clase de contencioso: consta incorporada al expediente administrativo una hoja histórico penal del Registro Central de Penados donde se recogen antecedentes penales del ahora recurrente, concluyendo la Administración demandada, a la sola vista de esa hoja histórico penal y sin reflexión adicional, que procede la denegación en aplicación del art. 15.1 b ) y
15.5. d) RD 240/1997, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Veamos el tenor literal del art. 15 y de sus apartados 1 y 5: (...)
Una primera cuestión en la que yo me fijaría por condicionar la tarea interpretativa que pueda hacerse de la norma conforme a un test de constitucionalidad, sería atender al hecho de que precisamente el recurrente es un ciudadano extranjero que ha contraído matrimonio con un ciudadano español, un ciudadano de la Unión, lo que le separa sustancialmente del régimen aplicable a los demás extranjeros, pues habrá que atender a los tratados en el ámbito de la Unión Europea.
En este sentido, el art. 6 del Tratado de 7 de febrero de 1992 de la Unión Europea, firmado en Maastricht (en la redacción dada por el Tratado hecho en Lisboa el 13-12-2007), dispone lo siguiente:
la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.
Y esta carta de Derechos Fundamentales se refiere en su art. 45 a la libertad de circulación y residencia en los siguientes términos:
Todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Mas podemos hacernos la siguiente pregunta: ¿Es posible que un ciudadano de la Unión (un ciudadano español) que tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pueda ejercitar ese derecho con la debida dignidad y libertad si no se le reconoce a su cónyuge ese mismo derecho, como es el caso?
La respuesta, parece obvio, es negativa, y así lo entiende la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29-4-2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que en su preámbulo proclama
El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad.
Cuestión diferente a la anterior será que el ejercicio de ese derecho fundamental (tanto desde la perspectiva del ciudadano de la Unión como de la de su cónyuge nacional de un Estado que no pertenezca a la Unión) deba someterse a determinadas condiciones y formalidades, que es lo que hace la directiva anterior y se desarrolla en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de
los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, extendiendo el artículo 2 su ámbito de aplicación a los cónyuges del ciudadano de la Unión.
Es claro, y así lo dice el Tribunal Constitucional en sentencia 72/05, de 4 de abril, que el art. 13 CE (referido a los derechos de los extranjeros en España) no incluye el derecho a entrar en España como un derecho fundamental de los extranjeros, añadiendo, respecto al derecho a residir en España, que gozarán de la protección que brinda el art. 19 CE únicamente en la medida en que se hallen legalmente en España (analiza el TC la cuestión tomando como referencia, por así exigirlo los arts. 10 y 13 CE, instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, o la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948).
Mas también parece estar implicado en la cuestión el derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE en los términos a que se refiere el Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 23-9-2003, nº C-109/2001, que en un supuesto de matrimonio entre un ciudadano británico y otro de un Estado no perteneciente a la Unión, afirma:
.../... Debe, no obstante, tenerse en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, en el sentido del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo,"Convenio"), que for ma parte de los derechos fundamentales que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, reafirmada, además, en el preámbulo del Acta Única Europea y en el artículo 6 UE, apartado 2, están protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario..../... Aunque el Convenio no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio. Tal injerencia infringe el Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que,"en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, Rec.p. I-6279, apartado 42).
Nótese, por lo demás, que el propio legislador español engarza el derecho a la intimidad familiar con la reagrupación familiar en el art. 16 LO 4/2000 .
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Conceptos jurídicos indeterminados que han de interpretarse
Dicho lo anterior, retomemos nuestro caso, resultando que la Administración demandada considera que el supuesto de hecho entra en el ámbito del art. 15.1 b) del meritado RD en relación con el apartado 5 b), ya trascrito, donde nos encontramos con que el límite para la concesión de la tarjeta de residente de familiar de la Unión se encuentra en conceptos como orden público o seguridad pública que, además, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren...
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