SAP Valencia 89/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2017:3677 |
| Número de Recurso | 836/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 89/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2016-0836
SENTENCIA Nº89
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a nueve de marzo del año dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2016 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 199-2016 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Lliria .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Isaac representado por la Procuradora de los Tribunales DªAna García Darias y asistido del Letrado D.Antonio García Darias; como APELADADEMANDADA-IMPUGNANTE LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representada por la Procuradora de los Tribunales DªMªJosé Sanz Benlloch y asistida del Letrado D.Demetrio Madrid Alonso.
La Sentencia de fecha 1 de junio de 2016 contiene el siguiente Fallo.
" ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana María García Darias, en nombre y representación de D. Isaac :
1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación 3.3, límite a la variación del tipo de interés aplicable, de la escritura pública de fecha 17 de diciembre de 1999 de préstamo con garantía hipotecaria
y de la escritura pública de fecha 16 de febrero de 2010 de novación modificativa de préstamo hipotecario, suscritas entre las partes.
2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Popular Español, S.A, a devolver a la parte actora los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés desde el 4 de junio de 2013 hasta la fecha de efectivo cese en la aplicación de la misma, con arreglo a la base consistente en la diferencia entre el interés cobrado por aplicación de la referida cláusula y el interés que corresponda en cada momento, devengándose los intereses del artículo 576 desde la fecha de la sentencia.
3) no se realiza imposición de costas procesales, debiendo soportar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada la Sentencia, DON Isaac interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar,la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial tramitada ante el TJUE en el asunto C-154/15 .
En segundo lugar que procede en cuanto a la los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés no desde el 4-junio-2013 sino que procede la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hipotecario,interesando la condena a abonar la cantidad de 20.327,43 euros,cantidad que no fue impugnada en el acto de la vista oral.
El Juzgado dio traslado a la parte contraria,ENTIDAD MERCANTIL BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que presentó escrito de oposición e impugnó la sentencia alegando en síntesis error en la valoración de la prueba dado que no nos encontramos ante un perfil de consumidor sino que el actor ha actuado en el ámbito de su propia actividad mercantil.
Desde 2003 ha ido constituyendo préstamos hipotecarios para la adquisición de locales destinados posteriormente a su arrendamiento.Es administrador único de la mercantil LOOK GET INVERSIONES INMOBILIARIAS SL
STS 367/2016 de 3-junio-2016 .
En segundo lugar vulneración del derecho de defensa en cuanto a la denegación de la proposición de prueba para acreditar el carácter de no consumidor.
Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:Documental
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de marzo de 2017 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
En primer término y respecto a la petición de la parte apelante DON Isaac de la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial tramitada ante el TJUE en el asunto C-154/15 debemos dar la respuesta de que en el momento temporal de resolverse el recurso de apelación el TJUE se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial.
La congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales al amparo del art. 218 LEC hacen necesario entrar a conocer en primer término de la impugnación formulada por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en cuanto que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba por cuanto de la documental practicada el actor-prestatario no tiene perfil de consumidor.
Ante la impugnación formulada el Tribunal debe de resolver que aun cuando se fijo como cuestion controvertida "la condicion de consumidor del actor" sin embargo no es menos cierto de que del contenido de su propio escrito de contestacion no queda acreditada la condicion de no consumidor.Es mas ante la denegacion de prueba en primera instancia no ha sido propuesta en esta alzada la practicada de aquella por la que se alega en esta alzada indefesion cuando ha sido la propia parte demandada-impugnante quien a renunciado a su practica.
En dicho contexto no puede el Tribunal estimar la alegación de que al actor no se le aplique la normativa de protección a los consumidores.
Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por DON Isaac en cuanto que postula la revocación parcial de la sentencia en cuanto que se condene a la ENTIDAD MERCANTIL BANCO POPULAR SA a abonarle la cantidad que en concepto de interees han sido percibidos por la entidad bancaria bajo la denominada "cláusula suelo" pero no desde el 4-junio-2013 sino que procede la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la clausula suelo desde el inicio del préstamo hipotecario,interesando la condena a abonar la cantidad de 20.327,43 euros.
El juzgador de instancia consideró:
"PRIMERO.- En el caso de autos se ejercita por la parte actora acción personal de declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable ( cláusula suelo) recogida en el apartado
3.3 de la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 17 de diciembre de 1999 y en la escritura pública de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 16 de febrero de 2010, y acción de reclamación de cantidad dirigida al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, contra la entidad Banco Popular, y todo ello por entender que la referida cláusula es una condición general de la contratación nula, al amparo de lo previsto la Ley 171998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, en la Directiva 93/13/CEE, y en el Real Decreto Legislativo 172007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en el artículo 1.303 del Código Civil, por no haber cumplido el control de transparencia exigido por la doctrina y jurisprudencia y no haber sido negociada individualmente.
Frente a las acciones ejercitadas se opone la entidad bancaria por entender que la referida cláusula cuya nulidad se postula fue negociada individualmente en consonancia con el resto de condiciones financieras del préstamo, siendo aceptada voluntariamente por la parte demandante, de modo que no merece el calificativo de condición general de la contratación. Subsidiariamente a dicho argumento y para el caso de entender que merece tal condición, se opone a la acción ejercitada por considerar que no toda cláusula suelo puede ser declarada nula por abusiva, concretando que en el caso de autos los demandantes estuvieron plenamente informados de las condiciones incorporadas a la póliza y, en especial, de que siendo el préstamo de interés variable, en caso de que el interés de referencia más diferencial fuera inferior al 4,5, se le aplicaría dicho tipo mínimo, ya que recibieron toda la información necesaria y exigida por la normativa vigente en el momento de la firma, en especial la referente a la información a clientes y transparencia bancaria, de modo que conocían la cláusula, prestaron libremente su consentimiento, se efectuaron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés y nunca existió imposición. Subsidiariamente, para el supuesto de declararse la nulidad de la cláusula, interesa la declaración de irretroactividad de los efectos de dicha declaración, por entender que la declaración de nulidad sólo puede operar efectos ex nunc y no afectar a los pagos ya efectuados por el cliente, pretendiendo con ello la desestimación de la acción de reclamación de cantidad ejercitada.
De la documental obrante en autos resulta acreditado que con fecha 17 de diciembre de 1999 se otorgó escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria por la que Banco Popular Español, S.A y
D. Isaac convinieron un préstamo hipotecario para la adquisición del local inscrito al Tomo 1.890, libro 368, sección 2ª, folio 142, finca 23.502, inscripción 1ª del Registro de la Propiedad Nº3 de Albacete, adquirido en esa misma fecha a la mercantil Construcciones Domingo Alfaro, S.A, por el precio y plazo que consta en la referida escritura ( documento nº1), en cuya cláusula financiera tercera, bajo la rúbica...
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