STSJ Andalucía 355/2017, 8 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15494 |
| Número de Recurso | 1740/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 355/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 355/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1740/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1740/2015, interpuesto por D. Pedro Antonio, representado y defendido por Dª Laila Chaib Mohamed, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 7 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 541/2014 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Antonio, representado y asistido por Dª Laila Chaib Mohamed, contra la resolución dictada el 19 de septiembre de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Laila Chaib Mohamed, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de marzo de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 541/2014, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 19 de septiembre de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en las siguientes consideraciones: siendo el hecho tipificado por la Ley determinante de la sanción la estancia irregular en territorio nacional y alcanzando dicha infracción a aquéllos extranjeros que carecen de la documentación que les habilite para estar en España obvio es que, detectado que el extranjero no tiene el permiso correspondiente por no mostrarlo cuando es requerido para ello, pesa sobre el interesado la carga de justificar la existencia de circunstancias que le habiliten para permanecer en territorio nacional, determinando la carencia de pasaporte o visado la imposibilidad de fijar la fecha de entrada y, por tanto, si la duración concreta de la estancia en España es superior o inferior a noventa días por lo que partiendo de la presunción de legitimidad de los actos administrativos y de la facilidad probatoria de que disponía el recurrente, debe concluirse que los hechos son subsumibles en la conducta descrita en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ; pudiendo la Administración optar entre la imposición de una sanción de expulsión y una de multa en los casos de estancia irregular del extranjero en España, la conducta del extranjero no puede sino calificarse de intencionada, visto el incumplimiento de las obligaciones que impone la normativa de extranjería respecto a la forma de efectuar la entrada en España y a la conservación de la documentación identificativa y la sanción impuesta por la Administración se muestra como plenamente proporcionada, además de cumplir el acto administrativo impugnado los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos de motivación.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Pedro Antonio aduciendo en su recurso, en síntesis: que nos encontramos ante un procedimiento de expulsión por lo que, siendo un proceso sancionador, resulta procedente el principio de presunción de inocencia y recae sobre la Administración el onus probandi
, siendo la que debe acreditar que la estancia del extranjero ha excedido de los noventa días y no constando afirmación alguna o medio de prueba en el expediente administrativo de los que resulte que la estancia en territorio nacional sobrepasara el período temporal aludido, lo que hace inaplicable lo dispuesto en el artículo
53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ; que, además de ello, la resolución administrativa impugnada adolece de falta de motivación, desconociéndose las razones que han llevado a la Administración a imponer una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa generalmente prevista; y que nos encontramos ante un recurso en el que las partes no se encuentran en igualdad de condiciones, careciendo el recurrente de recursos económicos y siendo la interposición del recurso la única posibilidad de acceso a la justicia impartida por los Tribunales, sin que exista temeridad o mala fe manifiestas en la petición y existiendo claras dudas de hecho o de derecho sobre la resolución objeto de la demanda instada, además de haberse realizado la limitación de las costas procesales en 400 euros sin tener en cuenta no solo el hecho de que el apelante es beneficiario de la justicia gratuita sino la escasa o nulo disposición económica de medios de vida.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo
57.1 que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ", añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ".
Reputando producida el apelante una vulneración del principio de tipicidad y del derecho constitucional a la presunción de inocencia por no constituir la mera entrada ilegal en España la infracción tipificada en el artículo 53.a) trascrito e incumbir la carga de la prueba del período temporal de estancia a la Administración sancionadora, conviene recordar que, respecto del principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones el Tribunal Constitucional ha declarado de modo reiterado que este principio impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente, por más que sean similares a los que sí contempla. Sin embargo, no toda interpretación y aplicación aparentemente incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración del referido principio. Únicamente aquella aplicación que carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, " sea por apartamiento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente ", determinará la eventual vulneración del derecho que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución ( SSTS 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 52/2003, de 17 de marzo ; y 128/2004, de 13 de septiembre, entre otras muchas).
La STC 113/2008, de 29 de septiembre -que cita las SSTC 137/1997, de 21 de julio, 151/1997, de 29 de septiembre, 161/2003, de 15 de septiembre, 218/2005, de 12 de septiembre, 297/2005, de 21 de noviembre y 229/2007, de 5 de noviembre - recuerda que el derecho a la tipicidad sancionadora, como manifestación del derecho a la legalidad sancionadora, " no se vulnera sólo con la sanción de una conducta atípica, no razonablemente subsumible en ningún tipo de infracción, sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo, no es subsumible en el concreto tipo aplicado...
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