SAP Burgos 46/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2017:1068 |
| Número de Recurso | 333/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 46/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00046/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2015 0010332
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2016 Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0001396 /2015 Recurrente: FECLEM FECLEM
Procurador: MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: ANGEL FERNANDO MENDOZA ROBLES
Recurrido: María Virtudes
Procurador: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Abogado: CARLOS GUTIERREZ SANTOS
SENTENCIA Nº 46
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: NOMBRAMIENTO TUTOR
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación número 333 de 2016, dimanante de Juicio Incapacitación 1396/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2016, siendo parte, como demandante-apelante FECLEM, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado D. Fernando Mendoza Robles y como demandada-apelada Dª. María Virtudes, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Ana Marta Miguel Miguel y defendida por el Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Dª. María Virtudes, debo declarar y declaro a Dª. María Virtudes incapaz para administrar su persona y bienes, con la expresa prohibición del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la tenencia y porte de armas y la obtención de ambos permisos, así como la privación del Derecho de Sufragio pasivo y activo, quedando sometido al régimen de tutela que será ejercida por la su hijo FUNDACIÓN TUTELAR "FECLEM".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FECLEM, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.
Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de vista el día 24 de Noviembre de 2016, para la práctica de la prueba de audiencia de la incapaz y audiencia de los parientes. Al acto asistieron el Letrado y Procurador a la parte recurrente y el Procurador de la incapaz, pero no ésta y el Ministerio Fiscal. Se oyó a los parientes y se suspendió la vista ante la incomparecencia de la incapaz, localizada ésta se continuó la vista el día 16 de Febrero de 2017, en la que fue oída la incapaz respecto del nombramiento de tutor. A continuación informó el Letrado de la parte recurrente y el Ministerio Fiscal
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de Primera Instancia declara a Dª. María Virtudes para administrar su persona y bienes, con la expresa prohibición del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la tenencia y porte de armas y la obtención de ambos permisos, así como la privación del Derecho de Sufragio pasivo y activo, quedando sometido al régimen de tutela que será ejercida por la FUNDACIÓN TUTELAR "FECLEM".
Formula recurso de apelación la entidad designada tutor Fundación Tutelar FECLEM, solicitando se deje sin efecto su nombramiento como tutor.
Alega como motivos del recurso:
- Vulneración del Principio de Rogación.
-Falta de motivación de la Sentencia recurrida respecto de la inidoneidad de los familiares para el ejercicio de la tutela.
- Que si faltasen personas idóneas para el ejercicio de cargo tuitivo, por Ministerio de Ley sería la Junta de Castilla y León la entidad que está obligada a asumir los cargos tuitivos judicialmente procedentes, y concretamente a través de la Fundación creada por la propia Institución Pública, el FASCYL, sin perjuicio de que además existen otras Fundaciones que pueden asumir el cargo tutelar.
- Que FECLEM no ha prestado conformidad a su designación como tutor,
El concepto de beneficio del incapacitado al que se refiere tanto el articulo 234 como el artículo 235 del Código Civil es el que debe presidir el nombramiento de tutor, así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de Julio de 2003 .
El artículo 234 del Código Civil establece el orden en la delación o llamamiento de las personas que han de desempeñar el cargo de tutor de los incapacitados.
Y así establece:
" Para el nombramiento de tutor se preferirá:
-
- Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
-
- Al cónyuge que conviva con el tutelado.
-
- A los padres.
-
- A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
-
- Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez" .
Si bien el segundo párrafo permite alterar o prescindir del orden de prelación en el nombramiento de tutor, al establecer "Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere". El artículo 235 del Código Civil dispone "En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por su relaciones con el tutelado, y en beneficio de éste, considere más idóneo".
Este precepto resulta de aplicación cuando no existan las personas mencionadas en el artículo anterior o no sean idóneas.
En definitiva, la regulación del nombramiento de tutor permite al Juez designar tutor a la persona que considera más idónea atendiendo al objetivo primordial de la tutela, que no es otro que la protección de la persona incapaz.
Principio de Rogación.
El Ministerio Fiscal en la demanda de incapacitación que inicia el presente procedimiento solicitó "el establecimiento, como medio de apoyo a la capacidad arriba determinada, de: Tutela, Curatela, Defensor Judicial, o Régimen de guarda; o bien en su caso la Patria potestad prorrogada".
Por Providencia de 21 de Abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia se acuerda "oír a la Fundación Tutelar FECLEM y FASCYL a fin de que en el término de DIEZ DÍAS manifiesten si estarían dispuestas a la aceptación del cargo de tutor de Dª. María Virtudes, para el caso de que así se disponga en el presente procedimiento de incapacidad".
D. Severiano como Gerente de la Fundación Tutelar Feclem presentó escrito de fecha 4 de Mayo de 2016 y respecto del requerimiento realizado manifiesta "que una vez formalizado informe psicosocial del incapaz se va a someter al Patronato de esta entidad a fin de que resuelva sobre la aceptación o no del cargo de tutela que por este Juzgado se nos ha requerido, circunstancia que una vez acontecida le haremos saber en el menor plazo posible".
Posteriormente, por escrito de fecha 11 de Mayo...
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