SAP Málaga 19/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | JUANA CRIADO GAMEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:2021 |
| Número de Recurso | 29/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 19/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Rollo de Sala nº 29/15
PROCEDENCIA JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ESTEPONA
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 19/17
Iltmos/a Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrada/o:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga,a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Estepona, motivador del rollo número 29/15, por delito contra la salud pública, contra Urbano, mayor de edad, con con antecedentes penales, habiendo sido defendido por letrado Sr. Mozo Quesada y representado por procurador Sra. Gurrea Martínez, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.
Que por el Juzgado de Instrucción número 4 de Estepona fue incoado el presente procedimiento abreviado, y tras la verificación de los trámites legales oportunos, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, se formó el correspondiente rollo, resolviéndose sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor el día 19 de enero de 2017.
Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y la defensa, por su parte, interesó la libre absolución de su defendido; para el caso de que no fuera estimada dicha petición, se solicitó que fuera considerado cómplice del delito y no autor, y subsidiarimente interesó también fuera apreciada la atenuante muy cualificada de dilación indebida del procedimiento, pidiendo, en fin, que la pena a imponer no fuera superior a dos años de prisión.
Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
Sobre las 2.30 horas del día 3 de mayo de dos mil once, Urbano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 20 de diciembre de 2003 a la pena de 4 años de prisión, fue sorprendido por agentes de policía en la carretera nacional 340, término municipal de Estepona, tras haber intervenido en la playa de la urbanización Benalmar de Estepona, en la descarga de una embarcación neumática, tipo zodiac de aproximadamente cinco metros, dotada de dos motores fueraborda Yamaha que portaba en su interior 9 fardos de sustancia, que tras ser analizada, resultó ser hachís, con THC del 6,2% y peso neto de 271,200 kilogramos, valorada en el mercado ilícito en venta al por menor en 1.330.399,50 euros y en 378.195,12 euros en la venta al por mayor, y que estaba destinada al tráfico con terceras personas. En el momento de ser sorprendido por los agentes policiales, Urbano llevaba el pantalón totalmente mojado de cintura para abajo, tenía arena en los pies y desprendía fuerte olor a gasolina.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del código penal, tratándose de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia-art. 369.5 del código sustantivo, 271 kilos aproximadamente-, en relación con el art 370.3º al haber sido utilizada embarcación para el transporte marítimo para la introducción de la sustancias a través de las costas de Estepona. Este delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover, favorecer o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser de tendencia y riesgo, precise para su consumación de resultado material en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que conlleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, por lo que esta específica clase de tipicidad delictiva formal y de mera actividad, es considerada por la doctrina científica y jurisprudencial ( STS. 18.3.1985 ) de resultado cortado, o sea, de consumación anticipada, apareciendo como improbables las fases o etapas imperfectas. La cantidad transportada de hachís que fue aprehendida por los agentes de policía tenía un peso neto de 271,200 kilos lo que permite incluir el supuesto en el art 369.5º del código penal, al tratarse dicha cantidad de notoria importancia. También debe ser aplicada la agravación extra que prevé el art 370.3 en lo que al uso de embarcación refiere, supuesto que la defensa no discute, cuya apreciación resulta acorde con la jurisprudencia mas reciente,que ha aplicado la agravación dicha a supuesto en que en el transporte de la droga se han usado embarcaciones del tipo zodiac, dotada en el caso que ocupa, de dos motores, uno de 60 CV y otro de 25 CV, de cinco metros, apta para transportar varios cientos de kilos de hachís, como es el caso, 271 kilos. Con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal los problemas interpretativos que se habían suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que "A los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, seguía diciendo el Pleno, quedaban excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas...
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