STSJ País Vasco 28/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3217 |
| Número de Recurso | 1146/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 28/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1146/2016
SENTENCIA NUMERO 28/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinte de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Marí Juana, contra el auto número 130/2016, de 27 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao, desestimatorio de la medida cautelar interesada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de carácter humanitario.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Marí Juana, representada por la Procuradora Dª. VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO y dirigida por el letrado D. TEÓFILO ASENSIO MORENO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Dª. Marí Juana recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia para que, con revocación del Auto impugnado, conceda la medida cautelar solicitada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, interesando dicte sentencia por que, desestimando el recurso presentado, confirme el Auto apelado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Planteamiento del recurso.
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Se interpone el presente recurso de apelación número 1146/2016 contra el auto número 130/2016, de 27 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao, desestimatorio de la medida cautelar interesada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de carácter humanitario.
La resolución de 4 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, denegó a la interesada, nacional de la República de Honduras, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de carácter humanitario por enfermedad grave sobrevenida, razonando que no queda acreditado que el trastorno esquizofrénico que sufre le haya sobrevenido durante su estancia en España, ni que no pueda ser tratada en su país de origen.
Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, pretendiendo la autorización de residencia provisional durante la sustanciación del recurso y la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de salida obligatoria del territorio nacional.
El auto apelado desestima la medida cautelar de autorización provisional, razonando que no concurre a favor de la recurrente la apariencia de que litiga con razón, y respecto de la salida obligatoria, la desestima razonando que la recurrente carece de arraigo familiar o laboral o de otro tipo que justifique dejar en suspenso la salida obligatoria.
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Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación, alegando que concurre a su favor la apariencia de que litiga con razón puesto que padece una enfermedad grave que ha determinado su incapacitación judicial y su sometimiento al régimen de tutela del Instituto tutelar de Bizkaia, necesitando asistencia diaria, medicación, con frecuentes episodios que provocan ingresos en un centro psiquiátrico de forma recurrente. Además, considera acreditado que la situación y medios con los que cuenta la República de Honduras en materia de salud mental es muy deficiente al contar con sólo dos hospitales psiquiátricos para todo el país, además de los problemas de medios, acceso y medicación.
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La Administración General del Estado se opuso al recurso por las propias razones del auto apelado, negando la concurrencia del fumus boni iuris, en la medida en que la recurrente no acredita todos los requisitos exigidos por el artículo 196 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), ni acredita arraigo alguno en España.
Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso. Suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la misma. Marco normativo y jurisprudencial.
El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida ( periculum in mora ).
Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima...
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