ATS, 19 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2018:8705A |
| Número de Recurso | 1580/2015 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 19/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1580/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1580/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.
En fecha 23 de marzo de 2018 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia desestimatoria del recurso de casación número 1580/2015, que se había interpuesto por ABERTIS TELECOM TERRESTRE SL (hoy Cellnex Telecom), contra la sentencia de 20 de febrero de 2015 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 139/12 , interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de febrero de 2012, dictada en el expediente sancionador S/0207/09, por la que se impone a Abertis una sanción como autora de la conducta infractora consistente en abuso de su posición de dominio en los mercados de servicios mayoristas de acceso a emplazamientos y centros de emisión de Abertis Telecom SAU, para la difusión de señales de TDT en España y de servicios minoristas de transporte distribución de señales de TDT en España, mediante una práctica de estrechamiento de márgenes que ha tenido lugar desde abril de 2009 hasta la actualidad.
Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante ha presentado escrito de fecha 4 de mayo de 2018, al amparo de los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto del artículo 241 de la misma norma, y del artículo 228 LEC , promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, por entender que con la misma se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa -trascendencia constitucional de la ausencia de motivación de las sentencias-, entendida como ausencia de fundamentación fundada, razonable y lógica, y por error patente- amparado por el artículo 24.1 de la Constitución .
Alega que la sentencia vulnera el derecho fundamental toda vez que debió declararse la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, incurriendo asimismo en una deficiente motivación y un error patente, que determina asimismo la vulneración del derecho a la defensa de la demandante. De igual manera, considera que la vulneración también se concreta en cuanto a la valoración de la prueba, así como en no haber apreciado la vulneración de este derecho a la defensa en la sentencia de 20 de febrero de 2015 , que es objeto del recurso de casación.
Por otro lado, argumenta que la sentencia de 23 de marzo de 2018 dictada en el presente procedimiento vulnera el artículo 25 CE , en relación con el principio de tipicidad, ya que no se ha cometido infracción alguna que justifique la apertura del expediente sancionador y la imposición de una sanción a Abertis. Así como, en relación con el principio de culpabilidad, dado que no se desprende culpabilidad alguna de la actuación de Abertis.
Y termina suplicando a la Sala la declaración de nulidad de la sentencia de 23 de marzo de 2018 que resuelve el recurso de casación, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a dictar sentencia, dictando una nueva por cuya virtud se estime el recurso de casación interpuesto por Abertis y, en consecuencia, se estime de manera íntegra el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en los términos señalados en el escrito de demanda.
Del escrito instando la nulidad por providencia de 9 de mayo de 2018 se ha acordado dar traslado a las demás partes por término de cinco días.
El Abogado del Estado ha presentado escrito el 30 de mayo de 2018 en el que solicita la desestimación del incidente de nulidad, con costas.
La sociedad mercantil ABERTIS TELECOM TERRESTRE SL insta la nulidad de la sentencia de 23 de marzo de 2018 por vulnerar el derecho fundamental a la defensa, consagrado en el artículo 24 CE «toda vez que incurre en deficiente motivación y en error patente, que determina asimismo la vulneración de su derecho de defensa». Censura la Sentencia por incurrir en una manifiesta y deficiente motivación, error patente, e incluso- afirma la parte- en arbitrariedad.
Insiste la parte en la relevancia de la omisión del informe que se interesó a la CNC y aduce el error de la sentencia, pues -según su alegato- es manifiesto que ABERTIS se ha visto privado de una garantía esencial en el procedimiento, siendo así que la propia CNC no ha actuado igual en otros expedientes, y señala que la ausencia de tal informe le origina indefensión contraria al artículo 24 CE . Y por ello, sostiene que la sentencia debió apreciar una patente vulneración del derecho de defensa y tacha la motivación contenida en el FJ.5 de arbitraria y errónea, al no seguir los criterios del precedente.
En segundo término, la sentencia debería ser anulada por cuanto ha vulnerado el derecho a la defensa, que se concreta en una defectuosa motivación y error patente en la valoración de la prueba, así como en no haber apreciado la infracción de este derecho. Considera que la sala no ha ponderado de forma correcta la prueba aportada a autos, que tilda de arbitraria al no valorar debidamente los dictámenes aportados a autos.
Finalmente, aduce que la sentencia vulnera el artículo 25 CE en relación a los principios de tipicidad y culpabilidad, por considerar que no se ha cometido infracción alguna que justifique la apertura del expediente sancionador, por la imposición de la sanción, y por no desprenderse la culpabilidad en la actuación de ABERTIS.
Pues bien, la fundamentación de la sentencia a la que se refiere el presente incidente de nulidad deja suficientemente explicadas las razones por las que esta Sala consideró que la sentencia recurrida y la sanción impuesta por la CNC a ABERTIS debían ser declaradas conformes a Derecho.
Como se explica a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, esa conclusión -la de la conformidad a derecho de la sanción- se sustenta en el rechazo motivado y razonado de los diferentes motivos articulados en el recurso de casación.
Y no pueden ser acogidos los alegatos de vulneración del derecho de defensa y al proceso con todas las garantías por no haberse acogido el motivo que denunciaba la omisión del informe de la CNC. Las razones por las que esta Sala no consideró que la ausencia de tal dictamen fuera determinante de la nulidad de la resolución sancionadora las expusimos con detenimiento en la sentencia cuya nulidad se insta, en la que declaramos que el informe no tenía la trascendencia que la parte recurrente sostenía y no impedía la apreciación de la infracción por otros medios. Y es que, en efecto, una vez que el órgano de la CMT, no elaboró -como hubiera sido oportuno- el dictamen que se interesó, ello no es óbice para que pudiera utilizar otros medios y elementos para apreciar la infracción que finalmente declara. E igual sucede con el alegato sobre la vinculación con el criterio precedente, respecto al que la Sala se pronuncia de forma motivada.
No reiteraremos aquí las razones que dimos entonces, que la parte conoce, sin duda, pues ciertamente ABERTIS se limita a discrepar -de forma- del criterio de este Tribunal Supremo. Lo que interesa destacar ahora es que si la omisión del dictamen de la CNC no se consideró entonces como una causa de nulidad del expediente sancionador, por las mismas razones resulta innecesario abundar en este momento en las razones ahora expuestas, -que son reiteración de lo ya esgrimido en el motivo- sobre las consecuencias de la omisión del informe y de la separación del precedente como motivos de nulidad de una sanción que ya examinamos y consideramos conforme a Derecho, debiendo remitirnos a lo ya razonado.
Por razones análogas a las que acabamos de exponer, tampoco puede acogerse el motivo de nulidad en el que se alega la vulneración del derecho a la defensa por la defectuosa motivación y error patente en la valoración de la prueba.
La sentencia considera conforme con las reglas de la sana critica la valoración de la Sala de la Audiencia Nacional que del dictamen del perito judicial carece de virtualidad para desvirtuar las conclusiones de la CNC. Transcribe la parte en este incidente las principales conclusiones del dictamen del perito judicial aportado por la parte, pues, en su opinión, la correcta valoración de la prueba demuestra las erróneas afirmaciones del FJ.8 de la sentencia.
Pues bien, siendo así que el recurso de casación que la sentencia resuelve rechaza de forma razonada el motivo basado en la errónea valoración de la prueba por la Audiencia Nacional, es claro que el reproche que ahora se hace a la sentencia por haber incurrido en valoración errónea y arbitraria de la prueba no puede ser acogido, en la medida que vuelve a sustentarse en la discrepancia de la parte con los razonamientos de esta Sala y lo cierto es que la razón dada en la sentencia para rechazar el motivo segundo ha de reiterarse ahora, pues no se aporta por ABERTIS ningún argumento distinto al entonces aducido que venga a poner de manifiesto el error o arbitrariedad en nuestro pronunciamiento.
Finalmente, tampoco pueden tener favorable acogida los argumentos relativos a la quiebra de los principios de tipicidad y culpabilidad ex artículo 25 CE . Y, es que en lo que respecta a la supuesta infracción de los aludidos principios la parte una vez más discrepa de los razonamientos de la sentencia cuya nulidad postula, expresados en los propios fundamentos jurídicos de la misma, en los que primero se expone la argumentación de la sentencia de instancia y luego se valoran las alegaciones de ABERTIS en relación con los principios de tipicidad y culpabilidad, que son rechazadas de forma razonada en la sentencia.
A este respecto, el incidente de nulidad de actuaciones no puede convertirse en un cauce de reproducir el debate casacional, por lo que nos remitimos a lo ya dicho en relación con las alegaciones que ahora reitera la parte en relación con dichos alegatos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de este incidente deben ser impuestas a la parte que lo ha promovido, si bien, dada la índole del asunto, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 €).
LA SALA ACUERDA : Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la mercantil ABERTIS TELECOM TERRESTRE SL (ahora Cellnex Telecom), contra la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2018, en el recurso de casación número 1580/2015 , con imposición de las costas a la parte que promueve el incidente en los términos señalados en el último fundamento jurídico.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
