ATS, 17 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2018:8700A |
| Número de Recurso | 1035/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 17/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1035/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 17 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1035/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 17 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Esta Sala dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2018 en el recurso de casación nº 1035/2017 , por la que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Julio , contra la sentencia dictada por la Sección Décimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2017 .
Por escrito que tuvo entrada telepáticamente en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 4 de JUNIO de 2018, respectivamente se formuló por el referido Incidente de Nulidad de Actuaciones, por vulneración de los derechos constitucionales del art. 53.2 CE , de conformidad con lo señalado en el art. 241.1 LOPJ , redacción dada LO 6/2007 de 24 de mayo, como requisito previo a la admisión del recurso de amparo.
Por diligencia de ordenación de cinco de Julio de 2018, se tuvo por promovido incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia, dándose traslado común al Ministerio Fiscal y Procuradores personados a los efectos oportunos.
El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente con fecha 9 de julio de 2018, informo oponiéndose al incidente.
La representación de la acusación particular por escrito presentado el 10 de julio de 2018, se opuso al incidente solicitando su inadmisión.
El incidente de nulidad regulado en el art. 241 LOPJ . en la reforma introducida por la LO. 6/2007, de 24.5, decíamos en el ATS. 16.3.2010 arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que solo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.
Conforme al tenor literal del precepto ha de tratarse de la "vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".
El significado procesal de este incidente -hemos dicho en ATS. 4.12.2008 - no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2.007. En efecto de la redacción anterior -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo", se ha pasado a una nulidad originada "por la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE .".
La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO. 6/2007 cuando se trata que la modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ , responde a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".
Mediante el incidente autorizado por el art. 241 LOPJ . se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.
De ahí que se articula un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.
Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.
Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.
Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.
1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .
2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y
3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio 2007, Recurso Casación 1195/2006..- El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución , que se remite a los de la Sección I del capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas.
De acuerdo con la doctrina expuesta no se comprende en qué manera la condena por dos delitos, estafa agravada y apropiación indebida imponiendo la misma pena que venía fijada en la sentencia de instancia por la condena solo por el primero de ellos, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, no siendo ocioso recordar que si bien con la figura del delito continuado el legislador pretendía extender a este supuesto los privilegios del concurso ideal -delito más grave en su mitad superior, en la aplicación del art. 74 CP , no se contempla una cláusula que obligue a comparar la pena resultante con la que hubiere correspondido de aplicarlas por separado, a fin de que si aquélla fuese superior se optara por éstas.
Y en cuanto a la pretensión de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tal cuestión ha sido analizada y desestimada en el fundamento de derecho décimo tercero de la sentencia casacional, por lo que no puede reabrirse en el ámbito de este incidente de nulidad el debate sobre su concurrencia, dado que éste ya quedó cerrado en la sentencia ( ATS 10-12-2009 ; 26.11.2010 ).
LA SALA ACUERDA : No ha lugar al incidente de nulidad planteado por la Procuradora Doña Marta Cendra Guinea, en nombre y representación de Julio , contra la sentencia nº 222/2018, fecha 10 de mayo, de esta Sala , con imposición de costas a la promoviente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia
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