ATS 984/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:8649A |
| Número de Recurso | 1102/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 984/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 984/2018
Fecha del auto: 12/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1102/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 4ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: CMZA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1102/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 984/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 12 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 50/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Puerto de Santa María, como Diligencias Previas nº 34/2014, en la que se condenaba a Celsa como autora de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada 600 euros en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Bermúdez Iglesias, actuando en representación de Celsa , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.3 en relación con el art. 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .
-
Afirma la recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al haber sido condenada con base en la declaración del agente de Policía Nacional nº NUM000 que dijo haber observado cómo tiraba una pequeña bolsa encontrándose éste a una distancia de metro y medio. Ella ha negado en todo momento haber arrojado esta bolsa y se encontraba rodeada de otras personas en ese momento, estimando ilógico que lo viera un agente se encontraba más apartado y no los dos policías que estaban a su lado. Tampoco el papel moneda que portaba es indicativo del menudeo de droga y no se le encontraron objetos o instrumentos para pesar o cortar la droga. Por todo ello considera que la valoración de la prueba es ilógica, irracional y arbitraria, vulneradora de la presunción de inocencia de la recurrente.
-
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).
A su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 ) admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.
-
La sentencia recurrida declara como hechos probados que el día 4 de enero de 2014, sobre las 00:45 horas, Celsa hallándose en la Barriada José Antonio de la localidad de El Puerto de Santa María, ubicación habitual de venta de sustancias estupefacientes, fue interceptada por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía que ejercía labores propias de seguridad ciudadana, arrojando la misma a la vía pública, al tiempo de ser identificada, un envoltorio que contenía en su interior una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza del 67,3% y un peso neto de 48,623 gramos, que tenía destinada al tráfico.
Asimismo, le fueron intervenidos un total de 535 euros, los cuales portaba fraccionados en billetes de escasa cuantía y ocultos en su ropa interior.
La sustancia estupefaciente intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito el valor aproximado de 2.920 euros.
Celsa fue condenada por sentencia firme de 30 de diciembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Sevilla como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión que se extinguió el 15-12-15.
La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestionando la valoración que la Sala efectúa del testimonio de los agentes.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, la cocaína intervenida en poder de la recurrente estaba destinada a ser distribuida a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.
En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala diferentes hechos probados (indicios) que permitieron al Tribunal concluir la efectiva posesión de la droga por parte de la recurrente y su destino al tráfico.
En primer lugar, respecto a la posesión de la cocaína, cuyo hallazgo y análisis pericial no habrían sido impugnados, la Sala fundamenta su tenencia por la acusada en la declaración de los agentes, especialmente la del Policía Nacional nº NUM000 , que observó claramente cómo ésta arrojó al suelo una bolsa que tenía en un bolsillo de su abrigo mientras esperaban la llegada de una agente femenina para proceder a su cacheo, confirmando los otros dos agentes cómo el anterior procedió a recoger la misma. Los policías conocían a la acusada por frecuentar la Barriada, siendo una zona conflictiva de venta de droga, confirmando todos ellos el estado de nerviosismo de ésta al advertir su presencia, mostrando una actitud huidiza, motivo por el que procedieron a identificarla solicitando la presencia de una policía mujer.
También valora la declaración de la recurrente que en el acto del juicio negó los hechos, afirmando que se disponía a recoger su vehículo cuando fue detenida por la policía y que únicamente llevaba unas bolsas de juguetes de Reyes. En cuanto al dinero, dijo que llevaba 550 euros que procedían de la paga de su hijo minusválido, que solicitó en el cajero que se los entregaran en billetes de 5 euros y que los llevaba en su sujetador para evitar que se los robasen.
El Tribunal no considera creíble la versión de la acusada. Dicha falta de credibilidad el Tribunal de instancia la constata en atención a varios datos: el testimonio uniforme de los agentes que declararon en el acto del juicio, presenciando uno de ellos de forma directa cómo arrojó la bolsa que llevaba en su bolsillo y que contenía la cocaína, confirmándose por dos -pues otro no lo recordaba- que ésta no llevaba bolsas de la compra. Posteriormente, ya en Comisaría, le fueron intervenidos 535 euros que llevaba en su sujetador en billetes fraccionados.
La Audiencia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, de cuya imparcialidad no existe razón para dudar, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los policías fueron coincidentes entre sí, no constando la existencia de testimonios discrepantes en el núcleo esencial de los hechos, además de corroborados por la efectiva ocupación de la sustancia y la cantidad de 535 euros.
Constatada la posesión de la cocaína por parte de la recurrente, el Tribunal de instancia, a continuación, infirió que aquella estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas en atención a que la acusada la tenía en la calle y además en una zona de venta de drogas; a su comportamiento ante la presencia policial, huidiza y llegando a arrojar la sustancia; a su admisión de no ser consumidora de drogas; y, en todo caso, a la cantidad que llevaba (48,623 gramos) que supera ampliamente lo que podría estimarse acopio para el consumo conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.
Junto con todo ello, la Sala valora la tenencia misma de 535 euros de forma fraccionada y oculta, lo que es reconocido por la acusada, considerando inverosímil la explicación ofrecida al efecto de sostener que lo llevaba por la noche porque había estado toda la tarde de compras de Reyes cuando, al mismo tiempo, se afirma que el dinero es de la paga de su hijo y que lo necesita para vivir.
De conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que la recurrente ha sido condenada y el destino al tráfico de la droga ocupada sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.3 en relación con el art. 368 del Código Penal .
-
La recurrente sostiene que ha sido condenada a la pena de 5 años de prisión conforme solicitó el Ministerio Fiscal y que, si bien la misma se encuentra dentro de la mitad superior de la pena prevista por el tipo básico del delito del art. 368.1 CP , dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, el Tribunal no habría motivado la razón de la imposición de esta pena, pudiendo haber optado por la mínima.
-
Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 ).
-
Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.
El actual art. 66.1.3º CP permite a los Tribunales, cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).
Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
El Tribunal acordó imponer la pena de cinco años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad superior de la franja punitiva, atendiendo a la cantidad de droga intervenida, es decir, 48,623 gramos con una riqueza del 67,3%.
El razonamiento expresado por la Sala merece refrendo. La cantidad de droga intervenida resulta un criterio acertado para mensurar la extensión de la pena, habida cuenta de la capacidad de afectar a un mayor número de potenciales compradores y de producir mayores efectos lesivos para la salud (esto es, refleja la mayor gravedad de los hechos).
La Sala fijó, en consecuencia, la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos.
Por lo expuesto, procede inadmitir el motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por la recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Celsa la pena de cinco años de prisión y multa de 7.500 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 600 euros, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal . Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal » (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
