ATS 909/2018, 21 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Granada, en el Rollo de Sala nº 94/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Huéscar, se dictó sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2017 , en la que se condenó a Sabino como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 del Código Penal , ambos en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Angelica . cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros frecuentados por la misma; así como la prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 10 años.

Y, se condena al acusado a indemnizar a Angelica . en la cantidad de 20.000 euros por los daños causados a la misma.

La representación procesal de Sabino , el Procurador Don Ginés López Puentes, interpuso recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 9 de junio de 2016; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 182 y 181 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Angelica ., el Procurador de los tribunales Don Santiago Cortinas Sánchez, impugnó el recurso interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo, sostiene que se ha infringido la norma internacional citada por darse la situación de no haber prestado él declaración ante el Tribunal que le impuso la pena, ni haber sido objeto de reconocimiento por el Tribunal instructor ni por la Sala.

   En el segundo motivo, considera que se ha infringido su presunción de inocencia; cuestiona la ausencia de informe médico forense sobre su persona. Sostiene que su realización podría haber sido concluyente para la determinación de su actividad física y sexual; ya que, a su avanzada edad y falta de movilidad, se une su diabetes crónica; problemas circulatorios que podrían determinar la capacidad o no de la comisión del delito sexual que se le imputa (sic).

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

   En relación con el derecho a la presunción de inocencia, hemos afirmado que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del referido derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Sabino residió en la vivienda colindante al domicilio de los abuelos maternos de la menor Angelica ., nacida el día NUM000 de 1.998, con los que mantenía una estrecha relación de vecindad y de amistad a lo largo de muchos años.

   Durante los años 2003 y 2008, ambos inclusive, el acusado, al amparo de la estrecha relación, aprovechando estancias de la citada menor en su domicilio, en un número no determinado de ocasiones, realizó sobre la misma tocamientos en sus genitales, le dio besos por el cuerpo y los pechos, cogió la mano de la menor para que con ella le masturbara, eyaculando sobre el cuerpo de la menor (en la cara, en la región genital, en la tripa). En otras ocasiones, le introdujo el pene en la boca y la obligó a hacerle felaciones. En una ocasión, colocó a la menor sobre una mesa camilla e intentó penetrarla vaginalmente, sin lograrlo al lograr zafarse la niña y bajarse de la mesa.

   A raíz de estos hechos, la menor, una vez tomada conciencia de lo que le había sucedido, se mostraba reticente a acudir a la localidad de sus abuelos maternos. Ha tenido reacciones emocionales negativas, cambios conductuales y ansiedad.

   Las pretensiones del recurrente han de inadmitirse.

   En primer lugar, respecto a la falta de prestación de testimonio presencial; se trata de una alegación que no se ajusta a la realidad. El recurrente durante la fase de instrucción prestó una primera declaración en calidad de investigado (folios 69 y ss.) y otra una vez procesado, en la indagatoria (folio 178); también declaró en el acto del juicio.

   En cuanto al reconocimiento médico forense que reclama. Se trata de una pretensión que debió de haberse formulado a través del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En todo caso, se trata de una cuestión que no fue planteada con anterioridad a la formulación del recurso. Al acusado, en su primera declaración, se le informó de todos sus derechos, entre ellos el de ser reconocido por el médico forense; no habiendo ejercido el mismo. Tampoco interesó ningún reconocimiento en el escrito de defensa ni en las conclusiones definitivas.

   En definitiva, no puede alegarse indefensión alguna cuando la prueba ahora interesada no había sido solicitada con anterioridad.

   Por lo demás, el recurrente no especifica en qué medida dicha prueba hubiera resultado relevante en la resolución de la causa, no concreta cuáles son las limitaciones físicas específicas del acusado que hubieran impedido la realización de los hechos por los que ha sido condenado; sin que se advierta en qué medida las circunstancias señaladas por el recurrente en el escrito (edad, falta de movilidad o diabetes) hubieran impedido actos de tocamiento, o impedido que obligara a la menor a efectuarle felaciones.

   Finalmente, desde la perspectiva de la presunción de inocencia invocada por el acusado, cabe concluir que el Tribunal de instancia ha sustentado su convicción sobre prueba válidamente obtenida y suficiente para concluir la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración testifical de la propia víctima; los informes psicológicos realizados sobre ella y las declaraciones plenarias de los facultativos que los elaboraron; diversas testificales y la propia declaración del acusado.

   Respecto de la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia analizó de forma concreta los requisitos reclamados jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo bastante. En este sentido, la Sala a quo destacó que la menor, desde el primer momento en que decide contar la experiencia vivida (a raíz de haber sufrido un episodio de carácter sexual con un pariente suyo en verano de 2015), realiza un relato firme, persistente y creíble de lo ocurrido, en los términos recogidos en los hechos probados. La Sala de instancia considera que la imprecisión del número de situaciones de abuso no supone un déficit probatorio, y justifica las mismas por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y la edad que entonces tenía la menor.

   El Tribunal a quo descarta en su testimonio un ánimo que pudiera enturbiar su credibilidad. No aprecia en su declaración atisbos de venganza, resentimiento o rencor; incluso reconoce que el acusado es una persona generosa, que se ocupó de ella, le prestó atención y cariño.

   Testimonio de la víctima que fue corroborado por el testimonio de sus padres. Ambos sostienen que su hija no les contó nada cuando ocurrieron los hechos, si bien a partir de un determinado momento era remisa a ir a casa del acusado y de los abuelos maternos, se encerró en sí misma. Incluso su madre refiere que la llevó a una psicóloga. Dicha psicóloga, a la que acudió la menor en dos ocasiones, afirma que la menor no le reveló los abusos, pero si apreció en la misma un gran sufrimiento. Por su parte, varios familiares de la menor, un tito y un tío segundo, corroboran la reticencia de la perjudicada a estar con el acusado.

   En este contexto, la Sala de instancia, considera como elementos que también corroboran el testimonio de la víctima los diversos informes psicológicos realizados a ésta (por la Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil y por la Unidad de Tratamiento). Las peritos de ambos informes, en el acto del juicio, afirmaron que no observaron en la víctima indicios de fabulación, refiriendo las peritos del primer informe que en su testimonio apreciaron una fuerte presencia de criterios de credibilidad.

   Asimismo, la Sala valora la declaración del acusado, quien afirmó que la menor comía a veces en su casa, pero niega que cometiera sobre la misma los hechos por los que ha sido acusado. Declaración a la que la Sala no otorga credibilidad al entrar en contradicción con la declaración de la menor y las pruebas que corroboran dicho testimonio.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente. Y, por ello, tampoco puede ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente hace referencia al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 9 de junio de 2016.

1. Tras invocar el referido acuerdo, no desarrolla por qué hace referencia al mismo y cuál es su relación con el caso concreto. A continuación, sostiene que no se ha tenido en cuenta los derechos previstos en el artículo 24 de la constitución española por no haberse efectuado una investigación médica sobre él.

2. El motivo ha de inadmitirse.

No se advierte cuál es la influencia que el nuevo régimen de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales tiene en el caso presente. Ni el recurrente articula cuál es la infracción que denuncia.

En cuanto a la falta de la realización de la prueba médica, hemos de estar a lo manifestado en el anterior razonamiento jurídico.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos los informes elaborados por la Unidad de Valoración de Abusos Sexual Infantil y por la Unidad de Tratamiento. Sostiene que pese a que las peritos afirman un alto porcentaje de credibilidad, se trata de un criterio no inequívoco (sic). Además, considera que las secuelas que aprecian pueden estar sobrevenidas por la agresión sexual reciente realizada por un familiar.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

   Finalmente, en cuanto a los dictámenes periciales hemos afirmado que no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Los documentos designados por el recurrente carecen, todos ellos, de aptitud a fin de ser considerados como tales a efectos casacionales.

   En efecto, carecen de tal aptitud los diferentes documentos periciales invocados, de conformidad con la jurisprudencia antes referida. Nos hallamos ante verdaderas pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en la medida en que los informes fueron ratificados y ampliados por los facultativos que los realizaron en el acto del plenario, de modo que devinieron en prueba personales documentadas sometidas al principio de libre valoración, junto con la totalidad del acervo probatorio, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 del Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En segundo lugar, los referidos documentos adolecen del requisito de la literosuficiencia, ya que no son bastantes, por si solos, para demostrar el error valorativo denunciado por el recurrente. Es más, debe afirmarse que el Tribunal de instancia, lejos de valorar de forma errónea el resultado y contenido de los informes alegados por el recurrente, en realidad, los asumió íntegramente y los valoró de forma conjunta y racional con el resto del acervo probatorio, lo que le permitió concluir que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado en los términos expuestos en el razonamiento jurídico precedente, a cuya argumentación nos remitimos.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 182 y 181 del Código Penal .

1. Alega el recurrente que la incorrecta investigación de los hechos por parte del Tribunal instructor, al no haberse efectuado una valoración médica sobre su persona, debe determinar la retroacción del procedimiento al inicio de las investigaciones. Asimismo, afirma que se la ha condenado indebidamente al no concurrir los elementos objetivos del delito.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

De nuevo, el recurrente afirma que debió de haberse efectuado un reconocimiento médico sobre su persona. A tal efecto, nos remitimos a lo resuelto en el primer de los razonamientos jurídicos.

Desde la perspectiva de la infracción de ley denunciada, se ha de ratificar la decisión de la Sala de instancia de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el artículo 182 apartados 1 y 2 en relación con el artículo 181 del Código Penal , ambos artículos en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. El acusado, aprovechando la relación de confianza existente con la menor y la familia de ésta realizó sobre aquélla, entre los años 2003 a 2008, diversos actos de inequívoco contenido sexual, consistiendo alguno de ellos en actos de acceso carnal por vía bucal.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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