ATS, 9 de Julio de 2018

Esta Sala Tercera, Sección de Admisión, del Tribunal Supremo, dictó auto de fecha 9 de febrero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acuerda declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5826/2017 preparado por la representación procesal de Sica Desarrollos Totanes (I a VII) S.L., contra la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 615/2015.

En el razonamiento jurídico segundo del auto de inadmisión se concluye, con la excepción relativa a la pretendida infracción del artículo 42 Ley 30/1992 cuyo carácter determinante del fallo no se justifica (ni se aprecia) en el escrito de preparación, que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación del recurso de casación carecen manifiestamente de interés casacional, y ello porque, en primer lugar, no se suscitan problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos al tratarse de cuestiones que, entre otras cosas, se plantean sobre una regulación que no se encuentra en vigor y, en segundo lugar, porque se aprecia una cierta desconexión entre la jurisprudencia que se invoca como fundamento de la infracción aducida y lo pretendido por la actora. Y en el razonamiento jurídico tercero se justifica la anterior conclusión del siguiente modo:

En efecto, conviene poner de relieve que el asunto que se plantea en el escrito de preparación se refiere a la pretendida vulneración del principio de igualdad y no discriminación comunitarios como consecuencia del establecimiento, en la Disposición transitoria 2.ª del RDL 14/2010, de 23 de diciembre , de un sistema de retribución primada que no distingue entre zonas climáticas distintas, tal como sí se prevé en la Disposición adicional primera de la misma norma .

La citada Disposición adicional primera del RDL 14/2010, de 23 de diciembre , modificó el régimen retributivo de las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica limitando las horas equivalentes de funcionamiento en función de las distintas zonas climáticas que describe; previsión que, sin embargo, con arreglo a lo previsto en la Disposición transitoria 2.ª, no resultaría de aplicación a las instalaciones fotovoltaicas acogidas al régimen económico del Real Decreto 661/2007 (como las aquí recurrentes) hasta el 1 de enero de 2014 -pues, hasta el 31 de diciembre de 2013, según este régimen transitorio, las horas equivalentes se establecen en atención al tipo de tecnología aplicada (fija, con seguimiento a un eje y con seguimiento a dos ejes)-. Partiendo de lo anterior, no es posible obviar que el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, y la posterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que deroga expresamente la Disposición adicional primera del RDL 14/2010 , establecen un nuevo régimen económico para este tipo de instalaciones.

Conviene recordar en este punto (por todos, auto de 2 de noviembre de 2017 en RCA 2827/2017 ) que «cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que, a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo». Y desde esta perspectiva, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que, pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.

No se aprecia tal argumentación en el escrito de preparación de este recurso de casación, ni se aprecia en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. A lo anterior debe añadirse que las sentencias del TJUE que se citan como fundamento de la alegada infracción del principio de igualdad y no discriminación y del artículo 34 TFUE no parecen trasladables de forma automática a lo pretendido por la parte actora; y que no se contiene en el escrito ninguna argumentación sobre las infracciones de las Directivas que se imputan a la sentencia.

En definitiva, no se aprecia en el escrito de preparación el planteamiento de un problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, pues el debate que subyace realmente gravita sobre la aplicación de un régimen de retribución de la energía eléctrica renovable que no se encuentra en vigor, por lo que la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión

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El procurador don Jacobo Borja Rayón, en representación de Sica Desarrollos Totanes (I a VII) S.L., promovió incidente de nulidad de actuaciones contra el citado auto de inadmisión, por entender que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española [«CE », en lo sucesivo], en sus vertientes de derecho a una resolución motivada y de derecho de acceso a los recursos.

Sostiene las siguientes causas de nulidad: (i) Falta de razonabilidad del argumento relativo a la derogación de la normativa. A este respecto alega, en síntesis, que las DA 1 .ª y DT 2.ª del RDL 14/2010 no establecieron un régimen jurídico sucesivo, sino que configuraron un régimen normativo simultáneo para los ejercicios de 2011, 2012 y 2013, y que resultó de aplicación para la totalidad de estos tres años; y si bien es cierto que la DA 1.ª ha sido formalmente derogada por la disposición derogatoria única, apartado 1, letra c), de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ( LSE), sin embargo esta Ley no contiene ninguna previsión igual respecto la DT 2 .ª, por lo que resultó de aplicación durante todo el año 2013, habiéndose solicitado su inaplicación por infracción del artículo 34 TFUE , y la aplicación de la DA 1.ª. Añade que en el escrito de preparación se argumentó sobre la proyección de la cuestión sobre litigios futuros y sobre la trascendencia social y económica; (ii) Falta de razonabilidad del argumento relativo a la supuesta desconexión de la jurisprudencia citada. Alega, en síntesis, que ha de estarse a la doctrina de esta Sala respecto de la identidad requerida entre resoluciones de contraste, y en el escrito de preparación se cita la STJUE recaída en el asunto Essent Belgium II , resolución sustancialmente idéntica a la sentencia que se pretende recurrir en casación, pues ambas interpretan la misma norma - artículo 34 TFUE -, que se proyectan sobre realidades idénticas -sistema español de fomento de las energías renovables y sistema belga de fomento de las energías renovables-, pero que llegaron a soluciones radicalmente distintas, y en el escrito de preparación se argumentó sobre la sustancial igualdad sobre las cuestiones resueltas; (iii) El escrito de preparación no infringe el artículo 89.2.d) LJCA sobre la relevancia del artículo 42.1 y 3 Ley 30/1992 , ya que no se limitó a señalar que dicha infracción fue relevante del fallo de la sentencia, sino que argumentó debidamente tal extremo.

Dado traslado del anterior escrito promotor del incidente de nulidad de actuaciones al abogado del Estado, parte demandada en la instancia, para que pudiera presentar alegaciones frente al mismo, solicitó la inadmisión o, en su caso, desestimación, del incidente planteado.

Como hemos expuesto en los Hechos de esta resolución, Sica Desarrollos Totanes (I a VII) S.L. sostiene que el auto de inadmisión cuya nulidad pretende vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE , tanto en su vertiente de derecho a una resolución motivada como en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos; y ello porque inadmite el recurso de casación preparado sobre la base de unos razonamientos faltos de razonabilidad (en lo que se refiere a la derogación de la normativa invocada como infringida y a la supuesta desconexión de la jurisprudencia citada) y porque considera que no se ha justificado la relevancia del artículo 42.1 y 3 Ley 30/1992 en el fallo de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a la primera cuestión, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, es doctrina de esta Sala -por todos, auto de 2 de noviembre de 2017, dictado en el RCA 2827/2017 - que la apreciación del interés casacional pasa por constatar que, a pesar de tal derogación, la resolución del litigio sigue presentando interés casacional objetivo con arreglo al artículo 88.1 LJCA . Esto puede ocurrir, por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o porque el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo.

Fuera de los supuestos enunciados (u otros de análoga significación que pudieran apreciarse), cuando un pleito trata sobre la interpretación y aplicación de normas que llevan tiempo derogadas, resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad al ordenamiento jurídico.

En todo caso, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , una argumentación convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir; que, pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional para la formación de la jurisprudencia.

La anterior doctrina resulta aplicable asimismo a normas transitorias de aplicación limitada en el tiempo, y en el caso que ahora conocemos, la parte recurrente pretende la inaplicación de lo dispuesto por la DT 2.ª del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y la aplicación de su DA 1.ª. Teniendo en cuenta que la previsión de la DT 2.ª, aunque no fue formalmente derogada, tiene una eficacia limitada hasta el 31 de diciembre de 2013, y que la DA 1.ª, cuya aplicación pretendía, fue derogada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del Sector Eléctrico, es claro que a las normas en cuestión les son aplicables la doctrina anteriormente referida sobre el interés casacional objetivo cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas o de aplicación temporal limitada.

Por lo tanto, siendo objetivamente constatable que las normas en cuestión no han continuado desplegando efectos materiales más allá del año 2013, no resulta conveniente un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo sobre el contenido de tal regulación; y ello con independencia de que las concretas liquidaciones de los años 2011 a 2013 se realicen con posterioridad, al no haber efectuado la parte recurrente en su escrito de preparación argumentación convincente que justifique, pese a la derogación de la norma o de sus efectos limitados en el tiempo, que la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.

Así, no invoca la existencia de una norma vigente con similar contenido (de hecho, reconoce que, tras la regulación cuestionada, el sistema retributivo obedece a otros criterios); ni argumenta sobre la posibilidad de que la cuestión interpretativa planteada se proyecte sobre litigios futuros ni presente una trascendencia económica de tal magnitud que requiera un pronunciamiento de este Tribunal. Y ello porque, aunque invoca el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA , sin embargo, sin embargo se limita a afirmar que el recurso afecta a un gran número de situaciones en sí misma, transcendiendo del caso concreto objeto del proceso, porque la liquidación definitiva del ejercicio 2012 se aprobó respecto de más de 60.000 instalaciones de producción de energía eléctrica, de las que un total de 30.679 interesados presentaron alegaciones, de las cuales 19.651 se refirieron a la aplicación del RDL 14/2010, y que la medida contenida en la DT 2.ª RDL 14/2010 resultó también de aplicación a las liquidaciones definitivas del año 2011. Esto es, más allá del dato de que fueron 19.651 instalaciones las que efectuaron alegaciones en relación con el Real Decreto-ley 14/2010 (dato que resulta insuficiente para considerar que el recurso sigue presentando interés casacional), no se menciona ni se tiene constancia de si dichas instalaciones se encuentran en la misma zona climática que la recurrente, ni si las alegaciones de esas otras empresas se dirigían a mostrar su disconformidad con el cambio del sistema para la fijación del límite de horas con derecho a retribución que inicialmente se previó en la Disposición adicional primera de la citada norma , ni si han recurrido las liquidaciones aprobadas en los periodos cuestionados.

Por lo que se refiere a la desconexión de la jurisprudencia citada, las recurrentes se refieren en su escrito de preparación a la sentencia del TJUE dictada en el asunto Essent Belgium II , alegando que dicha sentencia ha declarado que determinada modificación normativa adoptada en Bélgica en relación con su sistema de apoyo a las energías renovables, con un ámbito de aplicación regional, infringe el Derecho de la UE, ya que limita la distribución de energía a la electricidad inyectada procedente de instalaciones de producción conectadas exclusivamente en un concreto ámbito geográfico de dicho Estado miembro, y que el caso objeto de casación y el asunto Essent Belgium II plantean la misma cuestión jurídica, ya que aquí también se impugna una modificación normativa que afectó al sistema de fomento de energías renovables en España y que tuvo un impacto distinto en función de la zona geográfica de ubicación de cada instalación.

Pues bien, conviene señalar que los razonamientos que sobre este particular se contienen en el auto cuya nulidad se pretende se efectuaron a mayor abundamiento; esto es, para reforzar la conclusión de que no se ha argumentado de forma convincente que, pese a la derogación de la norma o de sus efectos limitados en el tiempo, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional; razonamiento, a mayor abundamiento, que nos eximiría de cualquier consideración añadida.

En cualquier caso, como ya se señaló en el auto de inadmisión, entre lo resuelto por la sentencia del TJUE invocada y el objeto del presente recurso no existe coincidencia alguna más allá de tratarse en ambos casos de una modificación normativa que afectó al sistema de fomento de energías renovables.

Así, la STJUE dictada en el asunto Essent Belgium II , C-492/14 , tuvo por objeto normativas regionales que limitan la gratuidad de la distribución en las redes de distribución situadas en la región de Flandes, en un primer momento, a la electricidad que se produce por medio de fuentes de energía renovables («electricidad verde») y es inyectada directamente en dichas redes de distribución por instalaciones de generación conectadas a éstas y, en un segundo momento, a la electricidad verde inyectada directamente por las instalaciones de generación en las redes de distribución situadas en el conjunto del Estado miembro del que forma parte dicha región. Y el recurso que aquí nos ocupa tuvo por objeto, en cambio, una disposición que modificó el sistema de retribución primada limitando las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas, como medida de reducción del déficit tarifario, que no distingue entre zonas climáticas distintas; sistema de retribución que se aplica a todos los gestores de la red de distribución.

En definitiva, la afectación del artículo 34 TFUE se produciría, en su caso, por el establecimiento del régimen primado en su conjunto -régimen que no cuestiona la parte recurrente-, pero no por la instauración de una nueva metodología en relación con el sistema retributivo que limita la cantidad de energía retribuida para cada tipo de instalación fotovoltaica, previsto en el Real Decreto 14/2010.

Por último, la parte recurrente cuestiona el pronunciamiento contenido en el auto cuya nulidad se pretende sobre la falta de justificación de la relevancia en el fallo de la sentencia impugnada de la invocada infracción del artículo 42.1 y 3 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, a este respecto debe reiterarse que resulta insuficiente la justificación ofrecida en el escrito de preparación respecto de esta concreta infracción y su carácter determinante del fallo, conforme a lo exigido por el artículo 89.2.d) LJCA , porque se limita a afirmar que su infracción ha sido determinante para desestimar sus pretensiones. Con este alegato no se cumple la exigencia establecida en el citado precepto, y aunque tuviéramos en cuenta, a efectos de la justificación del juicio de relevancia, las alegaciones contenidas en el apartado dedicado a la justificación del interés casacional objetivo, aun así aquél seguiría siendo insuficiente, pues la parte se limita a afirmar que el incumplimiento del plazo que sostiene supondría la vulneración del artículo 24, en tanto supondría una dilación indebida en el acceso a la jurisdicción, sin reclamar ningún efecto anulatorio o de cualquier otro signo, evidenciando así la falta de justificación de la relevancia de dicha infracción en el fallo de la sentencia. Debe recordarse, a este respecto, que es carga de quien prepara el recurso de casación efectuar dicha justificación, sin que se pueda aceptar que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la recurrente afecta, sea suplida por la colaboración de este órgano jurisdiccional [vid. los autos de 27 de noviembre de 2017 (recurso de queja 396/2017; ES:TS:2017:11327A ) y 22 de mayo de 2017 (recurso de queja 207/2017; ES:TS :2017:4983A), por todos].

En definitiva, de lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, se desprende que no se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales que invoca. Así, por lo que concierne al derecho de acceso a los recursos, debemos recordar que el Tribunal Constitucional ha destacado, por todas, sentencia n.º 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2017:7), FJ 3º, que «"el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione . Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero ; 170/1996, de 29 de octubre ; 211/1996, de 17 de diciembre , y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2)». El auto de inadmisión no incurre en una interpretación rigorista, arbitraria, o incursa en error patente, de las causas de inadmisión del recurso de casación apreciadas en el mismo.

En lo relativo a la pretendida vulneración del derecho a una resolución motivada, resulta evidente que el auto cuya nulidad se pretende expone fundadamente las razones de inadmisión, sin que sus razonamientos puedan tildarse de irrazonables; cuestión distinta es el acuerdo o desacuerdo de la parte recurrente con los mismos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el incidente de nulidad instado y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2 LOPJ , procede imponer las costas causadas a la parte que lo ha promovido. Dada la índole de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse, esta Sala, en uso de la facultad que le confiere el artículo 139.3 LJCA , limita la cuantía de la condena en costas a la cifra de 600 euros por todos los conceptos.

En su virtud,