ATS, 16 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:8072A |
| Número de Recurso | 578/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 578/2018
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 578/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 16 de julio de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de septiembre de 2017 (P.O. 9/2015), sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que estimando solo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora de los Tribunales Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Alba Servicios Verdes, S.A. contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , en los términos por expuestos en los fundamentos de derecho cuarto, quinto, sexto y séptimo de la resolución y que impone, por lo que ahora interesa, a la empresa Alba Servicios Verdes una multa por importe de 577.795 euros e intimando a la empresa sancionada, como a todas las demás, a para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente, debemos estimar sólo en los que se refiere al cálculo de la multa respecto de lo que se debe estar a lo señalado en el fundamentos jurídico antepenúltimo de esta sentencia. Sin hacer expresa imposición de costas
.
La resolución de 6 de noviembre de 2014, de la Comisión Nacional de la Competencia, impone la referida multa por considerar que ha quedado acreditado que las empresas a las que se refiere la resolución llevaron a cabo una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (UDER), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.
La Sala de instancia tras recordar la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las inspecciones domiciliarias en el ámbito del ejercicio de las funciones públicas en materia de competencia, señala que, en el caso enjuiciado, no se ha vulnerado la misma, pues lo efectuado ha sido la incoación de un nuevo expediente basándose en la documentación recogida en una investigación, en la que ya se hablaba de la posibilidad de encontrar informaciones relativas a acuerdo relativos a otros mercados de recogida, transporte y tratamiento de otra clase de residuos no estrictamente sanitarios.
La Sala confirma la existencia de la infracción señalando, en primer lugar, que la sociedad que integra a las varias empresas de tratamiento de residuos de papel afectadas por el expediente sancionador, carece de medios propios para realizar la tarea de recuperación de papel, por lo que recurre a sus socios para realizar las tareas que le contratan, según una serie de normas aprobadas por ellos mismos. De los términos pactados, señala, se deduce que los miembros de UDER reparten el mercado, los clientes y fijan las condiciones en que debe prestarse el servicio. No existiendo duda acerca de que tales acuerdos tienen como objeto restringir la competencia, no es preciso evaluar sus efectos reales o potenciales sobre la competencia.
Por otro lado, y en síntesis, descarta la Sala la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101.3 TFUE , pues independientemente de que la cuota de las partes del acuerdo es inferior al 15% al que se refieren las Directrices Horizontales sobre el artículo 101 TFUE , debe atenderse al efecto anticompetitivo general producido por el conjunto de operaciones de UDER y sus socios; sin que se haya acreditado la eficacia procompetitiva de los acuerdos o el alegado beneficio de los consumidores.
La sentencia recurrida desestima, asimismo, las pretensiones referidas a la vulneración del principio non bis in ídem y, en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad, estima en parte el recurso al considerar que el importe de la sanción ha sido fijado conforme a los criterios establecidos en la "comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" y, en consecuencia, a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de enero de 2015 .
La procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Alba Servicios Verdes, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción de los artículos 101.1 del TFUE y 1.1 de la LDC , así como los artículos 101.3 del TFUE , 1.3 de la LDC y 2 del Reglamento (UE) 1218/2010; y el artículo 24.2 de la CE , 53.2.b) de la Ley 53.2.b) de la Ley 39/2015 (anterior artículo 137 de la Ley 30/1992 ) y 2 y 3.2 del Reglamento 1/2003 . Asimismo, invoca la infracción de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea y del Tribunal Supremo sobre los artículos 101 del TFUE y 1 de la LDC .
La argumentación de la entidad recurrente se centra, en síntesis, en resaltar que los socios de UDER no son competidores en el mercado de recuperación, por lo que los acuerdos quedarían fuera del ámbito de aplicación de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE . Asimismo, manifiesta esta parte que los acuerdos cumplirían los requisitos establecidos en el Reglamento 1218/2010 y en los artículos 1.3 de la LDC y 101.3 del TFUE , y que la Sala de Competencia ha presumido que los acuerdos tienen por objeto restringir la competencia, con vulneración de las normas reguladoras de la prueba. Por otra parte, pone de manifiesto que la sentencia infringe la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el concepto de restricción accesoria y el carácter restrictivo de su interpretación, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los requisitos y exigencias que han de guardar las actuaciones de inspección y la denominada "doctrina del hallazgo casual" en lo que respecta a la documentación aprehendida en un procedimiento diferente.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , al haberse emitido el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y entiende que debe operar dicha presunción. Además, señala que las cuestiones jurídicas que se plantean poseen un alcance de generalidad jurídica, por afectar a aspectos nucleares de Derecho europeo y nacional de la competencia
Invoca, asimismo el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA por entender que la intervención del Tribunal Supremo resulta procedente, con el fin de que pueda desarrollar y precisar su jurisprudencia en materia de hallazgos casuales.
Alega, a continuación, la circunstancia prevista en el apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA , por entender que la sentencia recurrida puede afectar a un gran número de situaciones por sí misma y por trascender del caso objeto del proceso.
Finalmente, invoca la circunstancia prevista en el artículo 88.2.f) de la LJCA , manifestando que la sentencia ha aplicado e interpretado el Derecho de la Unión en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 17 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 6 de noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación a una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis) son dos las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la validez de la información y documentación en la que se basó la CNMC para la incoación del expediente sancionador y la eventual aplicación de la doctrina del hallazgo casual; y b) en segundo lugar, el interrogante de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER) para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, pueden considerarse como una práctica amparada en las exenciones contempladas en los artículos 1. 3 LDC y 101.3 TFUE , como mantiene la actora; o si, por el contrario, se trata de una práctica que tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en los indicados preceptos.
Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada las presunciones de interés casacional objetivo previstas en los apartados a ) y d) del artículo 88.3 LJCA y los supuestos de los apartados a ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA , no es posible obviar que mediante autos, de fecha 11 de junio de 2018, esta Sección ha admitido los recursos de casación núm. 6442/2017 y 6461/2017 que suscitan cuestiones jurídicas sustancialmente idénticas a las planteadas en este recurso; relativas, en primer lugar, a la conveniencia de reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores y, en segundo lugar, sobre el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC y la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 del TFUE y 1.3 de la LDC en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión europea.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , estimamos en primer lugar que si bien no nos hallamos ante una cuestión totalmente nueva, pues sobre la misma se ha pronunciado esta Sala al menos en la sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso 113/2013 , Montesa- Honda), se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y en segundo lugar, consideramos que también presenta interés casacional la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación núm. 578/2018, preparado por la representación de la entidad Alba Servicios Verdes, S.A., contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario núm. 9/2015).
-
) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: 1º) reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
