ATS, 9 de Julio de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:8060A |
| Número de Recurso | 1531/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1531/2018
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1531/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de julio de 2018.
La representación procesal de Doña Elisabeth interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del Ministro de Defensa del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación, también presunta, de su petición de acceder a una relación de carácter permanente mediante la firma de un compromiso único, y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera, -después expresa por resolución de 1 de diciembre de 2016-.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, dictó en dicho recurso (núm. 1116/2016) sentencia desestimatoria con fecha 27 de noviembre de 2016 .
El cuarto fundamento de derecho de la sentencia dice : "en definitiva, lo que debemos analizar es si la solicitud de la recurrente ha sido estimada por silencio, bien porque lo fue inicialmente, bien porque lo fue mediante la acumulación de dos silencios consecutivos -ante la solicitud inicial y ante el recurso de alzada-"
Y desestima la demanda por las razones contenidas en el quinto fundamento de derecho, tras constatar que la cuestión ha sido resuelta en sentido diferentes por diversas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y de Madrid, de acuerdo con los arts. 12.1 de la ley 8/2006 , 76.3 de la ley 39/2007 de la carrera militar, concluye:" En el presente supuesto la parte actora, Sra. Serafina , Militar Profesional de Tropa y Marinería con compromiso de larga duración, solicitó el reconocimiento del derecho a obtener y acceder a una relación de servicios de carácter permanente mediante escrito fechado el 23 de junio de 2016 en el que, no invocaba el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa citada, sino que reclamaba este reconocimiento con apoyo en el principio de igualdad al haber sido dictadas diversas resoluciones del Ministerio de Defensa en las que, en ejecución de otras tantas sentencias, se había reconocido el compromiso permanente a militares. Es decir, se realiza una petición de reconocimiento de un derecho al margen no del procedimiento establecido al efecto, sin que la Administración lo haya convocado ni haya determinado las plazas susceptibles de ello, sino también al margen del cumplimiento de los requisitos o presupuestos necesarios para ello.
En tesis de la actora esta petición ha dado lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que al no haber contestado la Administración en el plazo máximo establecido, su petición debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 .
No compartimos esta argumentación. Consideramos que la técnica del silencio administrativo positivo opera en el ámbito de procedimientos administrativos donde el interesado haya seguido las prescripciones contempladas y el contenido de su pretensión se halla igualmente previsto en la norma, por ello una petición que se desentiende de sus trámites y se sujeta solo a las reglas generales del procedimiento administrativo común, al margen de los requisitos, presupuestos y del procedimiento específicamente previsto para obtener el reconocimiento del derecho pretendido, no puede entenderse estimada por silencio administrativo positivo pues ello sería tanto como admitir que por la vía del silencio pudiera la Administración conceder más de lo que puede lograrse cumpliendo la norma, lo que atentaría al principio de legalidad.
Es de destacar que en un supuesto como el debatido el procedimiento que debe seguirse para obtener el derecho pretendido es un proceso de selección para cuya participación se requiere estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y en el que se valorará el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios; procedimiento que se inicia de oficio por la propia Administración, determinando anualmente las plazas para ello, y en el que, por su propia naturaleza, no es aplicable el art. Art. 43 de la Ley 30/1992 , actual art. 24 de la Ley 39/2015 .
La representación procesal de Doña Elisabeth ha preparado recurso de casación en el que, cumpliendo en debida forma las otras exigencias que impone el art. 89.2 LJCA :
-Identifica como normas infringidas, al tiempo que justifica que han sido relevantes y determinantes del fallo, el párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , del que transcribe en negrita su inciso final, a cuyo tenor: No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo . Precepto que pone en relación con el artículo 141 de la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . Añade acto seguido que la sentencia recurrida se aparta de la jurisprudencia reflejada, entre otras, en la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 3347/2009 , de la que transcribe un párrafo. Identifica después como normas asimismo infringidas los artículos 42.2 y 5 ; 57.2 y 115.2 de aquella ley 30/1992, y el 9.3 de la Constitución , razonando ahí que para evitar el efecto jurídico del silencio han de estar en plazo tanto la resolución como su notificación. Y cita en fin el artículo 43.3 (en realidad, 43.2 en su última redacción) de la repetida ley 30/1992 , pues la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo.
-Afirma que el recurso que prepara presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.2.a) LJCA , pues la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal, en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que han establecido otros órganos jurisdiccionales.
-Y cita el auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017, que ha admitido a trámite el recurso de casación 1763/2017 referido a un procedimiento sustancialmente igual.
Y añade, por fin, que entiende también que concurre la presunción de interés casacional que prevé el artículo 88.3.a) de la LJCA , dado, dice, que no hay pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo respecto del supuesto contemplado del doble silencio administrativo de carácter positivo.
Por auto de 1 de febrero de 2018 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Comparecen ante esta Sala co parte recurrente el procurador don Isidoro García Marcos, en nombre y representación de doña Elisabeth y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, como parte recurrida, que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
Como ya dijéramos en nuestro auto de 30 de mayo de 2017, al admitir a trámite el recurso de casación 1762/2017 esta Sección de Admisión entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Y ello, por entender que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que han establecido otros órganos jurisdiccionales, razón por la que cabe apreciar que concurre la circunstancia que prevé el artículo 88.2.a) de la LJCA .
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Doña Elisabeth contra la sentencia núm. 1318/2017, de 27 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en el procedimiento ordinario núm. 1116/2016.
A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico anterior; e identificamos como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 43.1, párrafo segundo, inciso final, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , ( artículo 24.1, párrafo tercero, inciso final, de la vigente ley 39/2015, de 1 de octubre ), en relación con el artículo 12 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1531/2018.
Primero . Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Doña Elisabeth contra la sentencia 1318/2017, de 27 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en el procedimiento ordinario núm. 1116/2016.
Segundo . Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Tercero . Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 43.1, párrafo segundo, inciso final, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , ( artículo 24.1, párrafo tercero, inciso final, de la vigente ley 39/2015, de 1 de octubre ), en relación con el artículo 12 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .
Cuarto . Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto . Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Y
Sexto . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª Ines Huerta Garicano
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