SAP Barcelona 296/2018, 6 de Junio de 2018
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2018:6411 |
| Número de Recurso | 663/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 296/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 663/2016
JPI Núm. TREINTA Y NUEVE de Barcelona
Autos núm. 897/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Ramon Vidal Carou
Magistrados:
Esteve HOSTA SOLDEVILA
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 296/2018
En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y NUEVE de Barcelona, a instancias de Gumersindo y Esperanza, contra BANCO MEDIOLANUM SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2016 por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por los Sres. Gumersindo y Esperanza (...) contra BANCO MEDIOLANUM SA (...) absolviendo en su consecuencia a la demanda de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expresa condena en costas"
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante a mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por los demandantes arriba indicados, que habían invertido 50.000 euros en "Bonos autocancelables a 5 años sobre el Banco Popular" y 120.000 euros en "Bonos autocancelables a 5 años sobre el France Telecom", se presentó demanda de nulidad de las órdenes de compra alegando para ello la existencia de un error a la hora de prestar su consentimiento pues no habían sido informados de los verdaderos riesgos que comportaba su contratación. Subsidiariamente, se ejercitaba la acción indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones por parte del banco, reclamando en cualquier caso el pago de 106.661,17 euros, con más los oportunos intereses legales desde la suscripción de los títulos en el caso de la primera acción o desde la reclamación extrajudicial en el caso de la segunda.
La sentencia de primera instancia, aun rechazando la caducidad de la acción excepcionada por el banco, desestimó la demanda presentada a la vista de la acreditada experiencia inversora de los actores pues " habían realizado operaciones en diversos tipos de instrumentos financieros, 'destacando por su volumen, frecuencia e importe, las operaciones realizadas en bolsa (renta variable)", habiendo llegado a invertir " cuantías elevadas de decenas de miles de euros por operación en la adquisición de acciones " e inclusive en productos financieros complejos similares a los litigiosos como eran los BONOS EX F.R. BOND L+ 13/16%; también tenían inversiones en fondos de inversión y planes de pensiones que apostaban por la renta variable; un seguro de vida 'valor plus platinium' y hasta 4 Depósitos de Alta Rentabilidad que se encontraban vinculados a activos subyacentes (acciones) que podían comportar un riesgo de pérdida parcial o total de la inversión. De igual modo la citada resolución se hacía eco de la información que de los bonos litigiosos proporcionaban las propias fichas explicativas y que las mismas terminaban con la advertencia expresa de los riesgos que asumían con su contratación, de modo que estas fichas desarmaban por completo el relato de los actores conforme el banco le había ofrecido estos bonos como un producto garantizado y sin riesgo.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para insistir en (i) la existencia de asesoramiento por parte del banco demandado; (ii) la infracción de los deberes de información, con especial mención al llamado Test de Idoneidad; (iii) un error en la valoración de las pruebas en el perfil inversor del actor, en la conveniencia del producto, en la información proporcionada tanto durante el iter contractual como durante la vigencia del producto; (iv) la existencia de un vicio en el consentimiento como consecuencia de haberse infringido dichos deberes de información; y, por ultimo (v) la viabilidad de la acción ejercitada subsidiariamente.
Los Bonos estructurados
Los llamados bonos estructurados son un producto financiero de inversión cuya rentabilidad se encuentra vinculada a la evolución de un determinado activo, el llamado activo subyacente, que puede ser de muy variada índole o tipología (índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas, tipos de cambio o tipos de interés...), es decir, los productos estructurados son una combinación de dos o más instrumentos financieros que forman una sola estructura; O también un paquete único e indivisible que consiste en la unión de un producto vinculado a tipos de interés más un derivado financiero o más de uno.
Y antes de entrar en el estudio de los motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, entiende este Tribunal que debe destacarse dos circunstancias de especial relevancia para la resolución de la presente controversia. La primera, que estos bonos autocancelables son un producto de inversión incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.8 vigente al tiempo de su contratación), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8), y por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.
Y la segunda, que estos bonos autocancelables fueron contratados unos el día 13 de febrero de 2008 (los referenciados al POPULAR) y otros el día 14 de abril de 2008 (los referenciados a FRANCE TELECOM), es decir, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, a la parte demandante, que es pacífico que tiene la consideración de 'inversor minorista', no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la
idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).
Asesoramiento en materia de inversión
Se queja los recurrentes de que la sentencia apelada no califique la relación jurídica que les unía con la entidad demandada cuando dicha cuestión era de una las principales controversias suscitadas en juicio y entiende que a nivel contractual dicho asesoramiento lo acredita el "contrato de gestión integral" que las partes firmaron el día 10 de julio de 1997 así como el "contrato de Servicios bancarios de 19 de marzo de 2008 que firmaron en sustitución de aquel primero; la propia publicidad de FIBANC (doc. 5 y 6) y, en última instancia, la doctrina del TJUE, que permiten afirmar que existe asesoramiento pues fue el propio empleado del banco demandado, el Sr. Samuel, quien les recomendó estos bonos habiendo reconocido el mismo en el acto del juicio que era el 'asesor personal' del demandante Sr. Gumersindo .
La sentencia apelada ciertamente no entró a calificar la relación de la recurrente con el banco demandado pero dicha calificación resulta hasta cierto punto irrelevante por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada que aun cuando "la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que...
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ATS, 12 de Mayo de 2021
...contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, en el rollo de apelación nº 663/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 897/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Mediante diligencia de ordenación de la Audi......