ATS 831/2018, 31 de Mayo de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:8041A
Número de Recurso10216/2018
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución831/2018
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 831/2018

Fecha del auto: 31/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10216/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10216/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 831/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en el Rollo de Sala nº 1109/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 10/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de veinte euros, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personada, debiendo indemnizar a LIGHTHOUSE MUTUAL FUND en la cantidad de 4.076.613,96 € con los intereses legales del artículo 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de BIRDHILL ESTETES, S.L.".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ramón , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

  2. - Infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en cuanto a la tutela judicial efectiva sin indefensión y la presunción de inocencia.

  3. - Quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1), al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a los medios de prueba y a la presunción de inocencia ( art. 24.2). Todo ello en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En atención al contenido de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim , procede resolver en primer lugar el motivo tercero del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Denuncia que tal y como la propia sentencia recurrida reconoce la diligencia de prueba consistente en la contabilidad de la empresa del acusado en España no ha sido visionada y, por consiguiente, ni analizada ni valorada.

El Tribunal requirió a la gestora Gema que aportara la contabilidad de la empresa del acusado en España. La mencionada gestora aportó la contabilidad en un CD. Pero la sentencia recurrida afirma "que ha sido materialmente imposible" visionarla. La defensa manifestó en el juicio oral que podía ser visionada y adjuntó al escrito de anuncio del presente recurso un breve informe pericial con unos simples pasos para ello.

Considera que de haber sido valorada la contabilidad de la empresa del acusado en España se habría evidenciado que, con mayor o menor acierto y/o fortuna, el acusado administró su empresa según su mejor saber y entender y sin ninguna apropiación indebida. Lamentablemente la "burbuja especulativa" colapsó la economía y muchos perdieron su trabajo, sus casas, sus empresas y sus inversiones.

  1. Esta Sala viene afirmando de forma constante que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

  2. No se cumplen los requisitos casacionales exigidos para dicha apreciación. El recurrente se refiere a la ausencia de valoración de la contabilidad, pero lo cierto es que no pudo ser valorada al ser imposible el visionado del CD que aportó su gestora a la causa.

En cualquier caso, no consta que el Tribunal haya omitido planteamiento alguno sobre la prueba propuesta y en realidad lo que plantea el recurrente es una cuestión fáctica y no una cuestión jurídica. El recurrente lo que en realidad pone de manifiesto es su discrepancia con la conclusión condenatoria al considerar insuficiente la prueba y no haberse apreciado convenientemente las pruebas de descargo. Pero ello será analizado en el Razonamiento Jurídico correspondiente, al que nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el art. 885.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Denuncia que el Tribunal no ha valorado el "acuerdo de consultoría estratégica" que firmaron los intervinientes en los hechos, representados por sus respectivas empresas. En el citado contrato, que incorpora en el recurso de manera completa, se pacta que BIRDHILL ESTATES nombra a LIGHTHOUSE FUND como consultoría independiente y exclusiva autorizada para entablar negociaciones con las partes relacionadas, con propósito de ejecutar transacciones materiales y contratos, así como promover las inversiones y servicios de BIRDHILL ESTATES (en adelante "Servicios de Consultoría Estratégicos"). Por tanto, BIRDHILL ESTATES, representada por el recurrente, vendía tanto propiedades inmobiliarias, donde el cliente final pagaba una cantidad de dinero a cambio de una propiedad inmobiliaria, como inversiones inmobiliarias, donde el cliente final invertía una cantidad de dinero a cambio de una rentabilidad pasado un tiempo. Y LIGHTHOUSE FUND, representada por el Sr. Carmelo , se obligaba a vender tanto las propiedades inmobiliarias como las inversiones también inmobiliarias de BIRDHILL ESTATES.

Este acuerdo solo se entiende en el contexto socioeconómico de la "burbuja especulativa". Dos empresas muy profesionales de la inversión inmobiliaria, registradas en paraísos fiscales, se obligaban a un acuerdo que, en el contexto socioeconómico actual es impensable, pero que, en el contexto de la "burbuja especulativa", se entendía.

BIRDHILL ESTATES podía recurrir a la financiación de una entidad bancaria, de LIGHTHOUSE FUND o de ambos, y lo que es claro es que este sistema funcionaba si el mercado inmobiliario crecía por encima del 29% cada dos años y el sistema colapsó.

Como conclusión reitera que el Tribunal ha valorado inadecuadamente el "acuerdo de consultoría estratégica", que es la base para resolver un conflicto mercantil entre unas empresas registradas en paraísos fiscales (Islas Vírgenes Británicas y Delaware), que acordaron resolver sus conflictos regidos por las leyes de Inglaterra y Gales en Inglaterra y Reino Unido.

  1. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

  2. El acuerdo citado por el recurrente no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

    Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que del documento ha realizado el tribunal. Pero ello es ajeno a esta vía casacional, por lo que nos remitimos íntegramente al siguiente Razonamiento Jurídico en el que analizaremos la suficiencia de la prueba practicada para la condena.

    Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en cuanto a la tutela judicial efectiva sin indefensión y la presunción de inocencia.

Considera que el Tribunal ha omitido analizar correos electrónicos entre las empresas que prueban las complejas negociaciones mercantiles y que LIGHTHOUSE FUND dispone de asesoramiento jurídico del máximo nivel internacional. Entiende que ello le ha producido indefensión.

En el cuarto motivo alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1), al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a los medios de prueba y a la presunción de inocencia ( art. 24.2). Todo ello en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Incide en sostener que no haberse valorado por el Tribunal correctamente el "acuerdo de consultoría estratégica", ni haber valorado los correos electrónicos que se remitieron las partes y no haber visualizado la contabilidad de la empresa, ha producido indefensión y nulidad de pleno derecho. Denuncia que la Sentencia recurrida no ha conocido el fondo del caso y se ha limitado a la superficie, realizando una interpretación de los hechos simplista cuando se trata de negocios inmobiliarios complejos a nivel internacional, con cadenas de sociedades operando en distintos países. La Sentencia recurrida se limita a computar los fondos recibidos por el recurrente procedentes de la acusación particular, valorando lo invertido y lo apropiado, sin considerar los costes de explotación de los negocios, los costes financieros y los costes fiscales.

Denuncia que se ha vulnerado el derecho a un juez ordinario predeterminado por ley, pues en el contrato se obligaban a resolver los conflictos por el sistema del arbitraje en Inglaterra y Gales. La querella presentada por LIGHTHOUSE FUND ha sido una herramienta de presión para resolver un conflicto mercantil, pero el fuero acordado era vinculante y determinaba el juez que debía resolver los conflictos.

  1. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

  2. Describen los Hechos Probados que el acusado Ramón era administrador solidario, junto con su esposa Sabina , de la empresa de nacionalidad española BIRDHILL ESTATES, S.L., constituida en Marbella (Málaga) el día 26 de septiembre de 2001 y registrada al parecer en el Estado de Delaware (USA), cuyo objeto social era la adquisición por cualquier título de fincas rústicas y urbanas, reconstrucción de éstas y administración, tenencia, explotación y arrendamiento de tales bienes y su venta total o parcial, entre otros.

    LIGHTHOUSE MUTUAL FUND es una sociedad con domicilio en las Islas Vírgenes Británicas, cuyo objeto social es la inversión en la compraventa de inmuebles.

    El día 29 de marzo de 2006 ambas mercantiles, representada la primera en dicho acto por el acusado y la segunda por Carmelo , celebraron un contrato denominado "Acuerdo de Consultaría Estratégica" en virtud del cual LIGHTHOUSE invertiría en distintos proyectos inmobiliarios en los que estaba operando BIRDHILL ESTATES, comprometiéndose ésta a reintegrar las cantidades invertidas incrementadas en un 12%, que se recogía en pagarés que serían ejecutables a partir de los dos años posteriores a su emisión.

    Para ello, el acusado aperturó a nombre de la sociedad que representaba tres cuentes corrientes en la Entidad SOLBANK de Marbella, donde se realizarían las transferencias de dinero de LIGHTHOUSE con la finalidad de invertirlas en los distintos proyectos ofrecidos por BIRDHILL.

    Dichas sumas las entregó LIGHTHOUSE, entre el 8 de mayo de 2006 y el 29 de junio de 2007, con la finalidad específica de que el acusado las invirtiera en los siguientes proyectos inmobiliarios:

    1. - Promoción "La Cala Golf", en Mijas (Málaga). En este caso la cantidad invertida por la denunciante ascendió a 1.486.750 €.

      Para llevar a cabo la promoción, la sociedad representada por el acusado adquirió seis fincas registrales por un precio de 2.059.000 €, que se abonó mediante un crédito hipotecario por importe de 994.000 € concedido por la entidad SOLBANK, mientras que el resto, 1.065.000 €, se pagó con lo que había aportado LIGHTHOUSE. La hipoteca concedida por SOLBANK fue ejecutada al no abonarse el importe de la deuda por parte de BIRDHOUSE, que perdió dichas propiedades.

      En cuanto al resto de la cantidad entregada por la denunciante, 421,750 €, se la apropió el acusado en su propio beneficio.

    2. - Promoción "La Cala Hills Villas", en Mijas (Málaga). Para esta promoción la denunciante aportó 2.085.000 €, de los cuales el acusado destinó 930.136,04 € a la adquisición de las fincas sobre las que se iba a llevar a cabo, siendo las regístrales del Registro de la Propiedad n° 3 de Mijas (Málaga), que fueron adquiridas por un precio de 4.000.000 de €, abonándose el resto con un préstamo hipotecario que hubo de ser ejecutado por impago, perdiéndose dichas propiedades.

      Igualmente se concedió una hipoteca a BIRDHILL para la adquisición de dichas parcelas, siendo ejecutada por impago, por lo que perdió dichas propiedades.

      Ramón se adueñó, en beneficio propio, del resto de la inversión de LIGHTHOUSE, ascendente a 1.154.863,96 €.

    3. - Promoción "Molino de la Harina" en Campillos (Málaga). En este caso la cantidad invertida ascendió a 2.500.000 €, que el acusado hizo suyos con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, no destinando nada de lo recibido a la adquisición de dicha finca donde se debería haber llevado a cabo la promoción inmobiliaria.

      En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

      Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

    4. - La declaración del representante legal de LIGHTHOUSE MUTUAL FUND, Carmelo , en el sentido de los Hechos Probados. Sobre el "Acuerdo de Consultaría Estratégica", ratificó que, en su virtud, LIGHTHOUSE invertiría en distintos proyectos inmobiliarios en los que decía estar operando BIRDHILL ESTATES, comprometiéndose ésta a reintegrar las cantidades invertidas incrementadas en un 12%, las cuales se recogía en distintos pagarés que el acusado entregaba cada vez que recibía las distintas partidas, que se encuentran unidos a las actuaciones. En cada caso se establecía la finalidad concreta a la que el acusado debería destinar las sumas recibidas, asumiendo de este modo la obligación de aplicarlas a dicho fin.

    5. - La documental acreditativa de los distintos aspectos descritos. El Tribunal precisa que en las transferencias bancarias se indicaba el nombre de la promoción a la que correspondían. También cita que en los documentos denominados "Investments propasal form" (traducido por el intérprete como "formularios propuesta de inversión"), que se corresponden con diversas entregas efectuadas, se especifica a la promoción a la que se debían aplicar.

      Por otra parte, aun cuando el Tribunal considero que el denominado "Acuerdo de Consultoría Estratégica" es bastante confuso, "debido seguramente a la cultura jurídica de sus firmantes, muy distinta a la española" de lo que no cabe duda es que las cantidades que fue entregando sucesivamente LIGHTHOUSE iban destinadas específicamente a concretas y específicas promociones inmobiliarias, en las que Ramón se comprometía a aplicarlas.

      El acusado alegó que en muchas de las promociones la inversión, si bien es cierto que llegó, lo hizo tardíamente y por tal motivo se frustró la operación. Así, en concreto en la promoción del "Molino de la Harina", que supuestamente se iba a desarrollar en Campillos, consistente en la construcción de 107 apartamentos, si bien el acusado admitió que recibió 2.500.000 €, aun cuando dijera "que no se acordaba muy bien y que el dinero recibido lo destinaría a pagar comisiones y a la inmobiliaria", el Tribunal consideró que no solo no lo acreditó en modo alguno, sino que su versión se vio contradicha por la declaración testifical de Hipolito (abogado de profesión, no habiendo duda de su imparcialidad, entre otras razones por ser compañero de despacho del letrado de la defensa), que relató que, aparte de asesorar en su momento al acusado, en el ámbito personal, resultaba ser copropietario de una finca indivisa procedente de una herencia, sobre la que Ramón decía iba a ejecutarse la promoción. Confirmó que hubo en su día tratos con el mismo para venderla, pero que no se llegó a concretar la operación, ni a firmarse documento alguno, ni a recibirse señal alguna. No recordando que nadie de su familia recibiera ninguna comisión. De ello el Tribunal deduce que no fue un supuesto retraso en la inversión lo que impidió el desarrollo de la promoción inmobiliaria, sino que la empresa del acusado, en realidad, nunca fue dueña de la finca donde decía que se iba a llevarla a cabo, ni tuvo ningún derecho sobre la misma, manteniendo tan solo unos tratos que no llegaron a fructificar. Por ello concluye que no destinó la cantidad recibida, los 2.500.000 euros, al fin para el que se le entregó.

      Respecto a la afirmación del acusado que llegó a un acuerdo con la empresa denunciante y que acordaron que el dinero se aplicaría a una promoción que se iba a hacer o se estaba haciendo en Polonia, el Sr. Carmelo aclaró que esto nada tenía que ver con las inversiones de su empresa en España y nada se dice en el acta que permita deducir que se autorizó al acusado a aplicar el dinero en aquel país. A ello se debe unir que según manifestó en el plenario la testigo de la defensa Filomena , asesora fiscal en su día del acusado, no le constaba que el mismo hubiese aplicado cantidad alguna de lo que recibió a inversiones en el extranjero.

      En cuanto a las otras dos promociones, "La Cala Golf" y "La Cala Hills Villas", en Mijas (Málaga), consta que el acusado aplicó parte del dinero recibido a la finalidad para la que se le entregó, en concreto, para pagar parte del precio de los terrenos, pero su afirmación de que el resto también los invirtió en dichas promociones (pago de arquitectos, gastos de promoción, préstamos, comisiones, etc.), no lo acreditó.

      El Tribunal tampoco le otorgó credibilidad cuando alegó que no le requirieron para liquidar las cuentas. Pues consta que la denunciante intentó infructuosamente en numerosas ocasiones contactar con el acusado en el domicilio que les constaba, por diversas vías, sin conseguirlo, hasta que se le detuvo en la República Checa en virtud de la Orden Europea de Detención librada por el juzgado instructor.

      Por tanto, descartó el Tribunal que pudiera tratarse de un ajuste de cuentas pendiente, sino que se trató de una "huida de quien debería haber justificado el destino del dinero recibido, pues así se le requirió en numerosas ocasiones. El Tribunal concluye que el acusado se limitó a afirmar que dio al dinero el destino pactado, sin aportar documentación alguna, pese a que han transcurrido más de once años desde su recepción, y añade que se intentó visionar la contabilidad, que al parecer contiene un CD que aportó la asesora fiscal del acusado, lo que fue "materialmente imposible".

      Así las cosas, si el acusado recibió las cantidades indicadas y no las aplicó al destino que se le encomendó, no ofreciendo ninguna explicación razonable que permita conocer el destino que dio al dinero, el Tribunal deduce que lo aplicó a sus usos particulares con ánimo de lucro. Por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 250.5º del Código Penal .

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas documentales y personales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, junto con la documental practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

      La competencia de los Tribunales españoles es indiscutible dado el lugar de comisión de los hechos, siendo irrelevante a tal efecto que se hubiera pactado entre las partes firmantes del acuerdo que las cuestiones mercantiles deban ser dilucidadas en las jurisdicciones extranjeras señaladas.

      Por tanto, los motivos incurren en causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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