SAP Burgos 186/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APBU:2018:384 |
| Número de Recurso | 13/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 186/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 13/17.
SUMARIO NÚM. 1/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00186/2018
En Burgos, a veintiuno de Mayo de dos mil dieciocho.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, seguida por DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONTINUADO A MENOR DE 16 AÑOS, contra el acusado Bartolomé con documento de identificación nº NUM000, natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1.995, hijo de Faustino y de Valentina, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Burgos, sin antecedentes penales, en Prisión Provisional por esta causa por Auto de fecha 23 de Diciembre de 2016, declarado parcialmente solvente por auto de 19 de Diciembre de 2017, representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº Angel García Ortiz, como única parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
En Sumario núm. 1/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, está acusado Bartolomé, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm.13/17, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo este los días 8 y 9 de Mayo
2.018.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de cuatro delitos continuados de abuso sexual de los artículos 183.1, 2, 3, 4 apartado a y d, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por cada uno de los delitos de abuso sexual continuado la pena de 14 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena accesorias y costas. Se solicita igualmente el mantenimiento de la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos de fecha 19-11-2016 mientras duren las actuaciones y por un periodo de 15 años.
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Bartolomé .
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HECHOS PROBADOS.
ÚNICO .- Que se considera expresamente probado y así se declara el acusado Bartolomé mayor de edad y sin antecedentes penales, entre al menos Septiembre de 2015 y Junio de 2016, realizó diversos actos de carácter sexual con su hermana Coral (nacida el NUM004 de 2008) y que por aquél entonces cursaba 2º de Primaria, ocurriendo estos hechos en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Burgos, normalmente en la habitación de Bartolomé .
En concreto, Bartolomé, en varias ocasiones, sin que se pueda precisar fechas concretas, pero sí en dicho periodo de tiempo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a su hermana Coral en la zona de la vagina y en el culo. Asimismo, Bartolomé en varias ocasiones le pidió a su hermana Coral que le tocase el pene y que se lo chupase, accediendo Coral a ello y encontrándose Coral desnuda cuando ocurrían estos hechos.
Para conseguir que su hermana Coral accediese a estas peticiones, Bartolomé se valía de la posición que su condición de hermano mayor le otorga y prometiendo a Coral que si accedía a lo que le pedía le daría un premio que solía ser dinero o dejarle un rato el teléfono móvil.
No ha quedado probado que Bartolomé durante los años 2013 y 2014 realizase actos de carácter sexual para satisfacer sus deseos lúbricos con sus hermanas Celia, Valentina y Luz .
Se imputa al acusado Bartolomé por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, la comisión de cuatro delitos de abuso sexual continuado de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 apartado a ) y d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, un delito respecto a cada una de sus hermanas Celia, Valentina, Luz y Coral .
Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.
Nos centraremos en primer lugar en los hechos por los que formula acusación el Ministerio contra Bartolomé en los que aparecen como víctimas sus hermanas Celia (nacida el NUM005 del 2000), Valentina (nacida el NUM006 de 2001) y Luz (nacida el NUM007 de 2004).
En relación al delito de abuso sexual continuado de que se acusa a Bartolomé respecto a cada una de sus hermanas Celia, Valentina y Luz, el Tribunal no ha podido contar la prueba esencial de los hechos que sería su testimonio, siendo que en estos delitos no suele existir otro testimonio directo de la forma de ocurrir los mismos que el de la propia víctima, y ello ha sido así porque convocadas dichas testigos al acto de juicio oral a prestar declaración las mismas hicieron uso de la facultad de dispensa prevista en los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por lo tanto, en cuando a la declaración de Celia, Valentina y Luz debemos partir de que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que están dispensados de la obligación de declarar "los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261".
El juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.
En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que "si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido."
Esta excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.
En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El testigo que se halle comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestaciones quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.
Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como "todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley". Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.
La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .
El derecho a no declarar por razones familiares es, por tanto, un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, de producirse, que dicha testifical se hubiera obtenido irregularmente, y tendría como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.
Así se ha venido reiterando jurisprudencialmente. En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo, concluye en que la ausencia de la...
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