STSJ Galicia 237/2018, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:2741 |
| Número de Recurso | 75/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 237/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00237/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 75/2018
Apelante: Don Cristobal
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 16 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 75/2018 de esta Sala, interpuesto por Don Cristobal, dirigido por el letrado Don Carlos Alberto Pérez López, contra auto de fecha 7 de diciembre de 2017 dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado 408/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Vigo, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por Don Cristobal, y por tanto declaro que no ha lugar a la adopción de la medida consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión impuesta en la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 4 de mayo de 2015 (expediente NUM000 ) ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, y
Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta:
Don Cristobal, de nacionalidad marroquí, recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 408/2017, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 408/17, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 25 de septiembre de 2017 que acordó su expulsión del territorio español por un periodo de tres años.
En esta alzada el apelante alega, en síntesis, como motivos en base a los cuales insta la revocación del Auto objeto de recurso, que ha justificado su arraigo, pues lleva viviendo en España desde el año 2002, con periodos de alta y cotización en la Seguridad Social, y sobre todo porque ha acreditado intereses familiares que justifican su permanencia en España, pues tiene una hija en España, hija menor de nacionalidad española, y mantiene una buena relación con su madre. Añadiendo que las órdenes de protección que se hayan dictado en este sentido ya no están vigentes al haber finalizado el 22 de julio de 2014, siendo habituales las visitas de su esposa e hija en el centro penitenciario en el que se encuentra cumpliendo condena.
Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar:
En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre, que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero, se pronuncia en el sentido de que:
"el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996 ; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988
, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 )", y si bien añade "sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984, 171/1997 )" y que "Ahora bien, del...
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