SAP Cuenca 121/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | ERNESTO CASADO DELGADO |
| ECLI | ES:APCU:2018:195 |
| Número de Recurso | 29/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 121/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00121/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: NNL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2017
Recurrente: Jon, Justa
Procurador: MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ, MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ
Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO, AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: EVA MARIA LOPEZ MOYA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 29/2018
Juicio Ordinario nº 196/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca
SENTENCIA num. 121/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 196/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de Dª. Justa y D. Jon, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Martínez Herráiz y asistidos por la Letrada Dª. Azucena Natalia Rodríguez Picallo, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María López Moya y asistido por la Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Justa y D. Jon contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.
En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca, sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete cuyo Fallo es del siguiente tenor:
"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María José Martínez Herraiz en nombre y representación de Justa y Jon se absuelve a la demandada Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas causadas a la parte actora".
Por la representación procesal de Dª. Justa y D. Jon se interpuso recurso de apelación en el que interesó la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se estimara en su integridad la demanda.
Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A se opuso al citado recurso, interesando su desestimación.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número 29/2018, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Frente a la sentencia recaída en primera instancia, íntegramente desestimatoria de la demanda, interpone recurso la parte demandante, quien reitera en esta alzada su petición de nulidad de las cláusulas contractuales insertas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, relativas a la comisión de apertura (cláusula 4ª.1) y asunción de gastos por el prestatario (cláusula 5), con el consiguiente reintegro de las cantidades abonadas por tales conceptos.
El juez a quo rechazó la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario en base a la naturaleza unilateral del contrato de préstamo, la cual, a su juicio, determina la imposibilidad de que el banco asuma ningún gasto relacionado con dicho contrato. En cuanto a la comisión de apertura, desestima igualmente la demanda, al afectar al contenido económico del contrato, al precio, por lo que el control judicial en términos de desproporción objetiva entre los derechos y deberes de las partes está vedado, sólo pudiéndose controlar en términos de transparencia.
IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO (CLÁUSULA 5ª) .
Al respecto, vienen señalando nuestros Tribunales, ya de manera mayoritaria desde la STS de 23/12/15, que la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al recaer en su totalidad sobre el prestatario, generando un desequilibrio importante, quebrantando las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas, que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU).
Nos encontramos ante una estipulación predispuesta por la Entidad bancaria, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones
de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos, sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa.
No se trata, por tanto, de que su tenor no sea gramaticalmente inteligible (control de incorporación) sino que su redacción genera precisamente un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.
Dicha doctrina ha venido a ser ratificada plenamente por las SSTS de 15 de marzo de 2018, que declaran terminantemente que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.
La invocación de la Cosa Juzgada que realizó BBVA en su escrito de contestación (fundamento de derecho jurídico material primero) en relación con la citada STS de 23/12/15, debe rechazarse. Así, la STS 423/2017 de 5 de julio, expresa: "como ya advertimos en la STS 334/2017, esta cuestión fue analizada en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, en la que justificamos por qué de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (contenida en la STJUE de 14 de abril de 2016), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (contenida en la STC 148/2016, de 19 de septiembre, y otras posteriores) y la jurisprudencia de esta misma Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia 375/2010, de 17 de junio ), entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: «Una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC ». Por último, en la línea de lo señalado, esta sala en la sentencia núm. 357/2017, de 6 de junio, a propósito de la inexistencia de cosa juzgada material, declaraba lo siguiente:«(...]Una vez que el TJUE ha declarado que tal pronunciamiento se opone al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, si los tribunales españoles otorgaran eficacia prejudicial a la sentencia 241/2013 cuando resuelvan litigios en los que se ejercite la acción individual de nulidad respecto de cláusulas como las que fueron objeto del anterior proceso en que se ejercitó la acción colectiva contra, entre otros, Abanca, vulnerarían el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.». Como se declaró en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 (caso Olimpiclub), el principio de efectividad impide que se salvaguarde la seguridad jurídica en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo, porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia del tribunal nacional».
Procede resolver, pues, las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa, de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario y, específicamente, determinar si procede la devolución de las cantidades abonadas por el prestatario en relación con los Gastos Notariales, Registro de la...
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