STSJ Murcia 348/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2018:951 |
| Número de Recurso | 6/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 348/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00348/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2015 0000298
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000006 /2018
Sobre: AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.
De D./ña. Javier
Representación D./Dª. PILAR SANCHEZ MARCOS
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, DIRECCION000 C.B.
Representación D./Dª. MARIA ASUNCION MERCADER ROCA, LYDIA LOZANO GARCIA-CARREÑO
ROLLO DE APELACIÓN núm. 6/2018
SENTENCIA núm. 348/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 348/18
En Murcia, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 6/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº. 128/17, de 30 de junio, dictada en el procedimiento ordinario 271/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelanteD. Javier
, representado por la Procuradora Dª. Pilar Sánchez Marcos y dirigido por el Letrado D. Pablo Saumell Llado, y como parte apelada el Ayuntamiento de Cartagena, representado por la Procuradora D. María Asunción Mercader Roca y defendida por el Letrado Sr. Fernández Gómez y DIRECCION000 C.B., representado por la Procuradora Dª. Lydia Lozano García-Carreño y defendido por el Abogado D. Juan José Liarte Pedreño, sobre concesión de actividad y de obras.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó a la Magistrada Ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 27 de abril de 2018.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el Decreto 8 de agosto de 2015 dictado por el Director General de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena en el seno del expediente administrativo NUM000 ), por el que se concede licencia de actividad y obra concedida a DIRECCION000 C.B. para la instalación de un Quiosco Bar con concina en la c/ DIRECCION001, Cartagena.
El Juzgado fundamenta dicha decisión en los siguientes argumentos:
"TERCERO.- Alega el recurrente D. Javier la falta de competencia del Director General de Urbanismo para la concesión de la licencia recurrida al haberse publicado la delegación de competencias (aprobada por Decreto de Alcaldía el 18 de junio de 2015) el día 05/09/2015 y tener el Decreto recurrido fecha 04/08/2015 . Para ello se apoya en la literalidad del artículo 57.2 de la Ley 30/1992 cuando dispone que la eficacia de los actos administrativos quedara demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
Es en el Decreto de 18 de junio de 2015 (publicado en el BORM el 5 de septiembre de 2015) donde constan las competencias atribuidas al Director General de Urbanismo entre las que se incardina la facultad de dictar resoluciones de concesión de licencias como la aquí recurrida; y en ese Decreto se dispone expresamente "que este acuerdo entrará en vigor el día de su aprobación por la Junta de Gobierno Local", esto es el 18 de junio de 2015.
Se trata de un acto administrativo complejo (cuasi normativo) y firme que podría catalogarse, con una lectura literal, de contrario a una norma general con rango de ley; se trata de un acto de delegación de competencias cuya entrada en vigor como regala general debiera haberse producido con su publicación, o a los veinte días de la misma, pero que sin embargo, por su propio tenor de Decreto, adelanta sus efectos al momento de su aprobación por la Junta de Gobierno Local de su contenido, todo ello sin que el recurrente (ni nadie que conste en este juicio) lo impugnara en su día (siendo por tanto firme) y sin que su contenido haya sido discutido con posterioridad por vía del recurso de nulidad de actos firmes (ni por los recurrentes ni por terceros que se haya probado en juicio); ni siquiera en la propia demanda y en las conclusiones se discute la legalidad del Decreto de 18 de junio de 2015, ni se pide su inaplicación; simplemente se dice que el Director Gerente de Urbanismo no tiene competencias por haberse publicado en el BORM después de dictado el acto administrativo recurrido.
No se atisba ningún tipo de indefensión o perjuicio para los recurrentes en la aplicación retroactiva de las competencias que prevé el Decreto de 18 de junio de 2015 (publicado el 5 de septiembre del mismo año), aplicación retroactiva que adelantaría las competencias del Director General de urbanismo a la fecha de 18 de junio de 2015, fecha anterior al dictado del acto recurrido que es de 4 de agosto de 2015. Por ello, tras ver la
forma en que se ha alegado esta cuestión formal, y tras analizar el caso concreto, entiendo procede desestimar este motivo de impugnación.
En relación a la alegación de incompatibilidad entre la licencia de autos y la otorgada previamente objeto del PO 189/2014 a la luz del artículo 64.3 de la Ley de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia, y a la vista del Expediente Administrativo, debe ser desestimada.
El antedicho precepto exige para la incompatibilidad de licencias que las mismas guarden relación directa o sirvan para preparar la edificación necesaria para el ejercicio de la actividad, especialmente cuando se trate de obras que han de ser ejecutadas en el mismo emplazamiento que la actividad; leído el informe de 16-02-2012 del arquitecto municipal (obrante en folio 26 del EA) consta que el mismo tiene claro desde un principio la incompatibilidad de las dos licencias de obra concedidas; queda constancia en el folio 52 del EA que el arquitecto municipal recuerda que la edificación aquí solicitada se encuentra en el mismo emplazamiento que la referente al expediente NUM001 ; también consta el cambio de titularidad de la licencia a favor de la mercantil codemandada en el folio 68 a 70 del EA, así como la comparecencia de los titulares de las mercantiles de cada una de las dos licencias en las que se les hace saber de la incompatibilidad de las licencias, manifestando tener conocimiento de ello y exonerando de cualquier responsabilidad al Ayuntamiento.
En consecuencia, es evidente que el quiosco en nada beneficia a la tenencia de otra licencia de construcción de un edificio distinto, pues son construcciones incompatibles, y una no sirve de preparación para la otra, extremo que es el que impide el artículo 64 de la Ley de Protección Ambiental Integrada .
Respecto a la alegación realizada por la defensa de Dª. Adelina de la necesaria aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corresponde la prueba de su concurrencia a la parte que la alega y ninguna prueba ha practicado la recurrente en dicho sentido; el hecho de que existan personas que tienen distintas sociedades no es algo censurable; se trata de algo perfectamente legal; solo si se buscan finalidades contrarias a la ley a través de la creación de sociedades pantalla o interpuestas puede existir aplicación de la antedicha doctrina, extremo que en todo caso debe acreditar quien la alega; y no acontece así en el presente pleito.
En relación a la alegación referente a la creación con la concesión de la licencia de obra y actividad aquí recurrida de una servidumbre de paso, otra de luces y otra de vertiente de agua que perjudica al dominio público portuario también debe ser desestimada.
No existe ninguna servidumbre puesto que no existe consentimiento en tal sentido por parte de la Demarcación de Costas de la Comunidad Autónoma y la licencia ha sido concedida sin perjuicio de los derechos de propiedad de terceras personas, y ello a la luz de la Teoría General del Derecho recogida en el Código Civil sobre el nacimiento de las servidumbres.
Existe en el expediente informe de la Dirección General de Transportes y Puertos de la CARM donde establece la necesidad de vallado por medio para garantizar la no adquisición de servidumbre de paso; dicho informe se recoge en el del arquitecto municipal que lo recoge como obligación en el folio 46 del EA; en los folios 47-48 EA solicita al interesado codemandado que presente plano de planta indicando la situación y características del vallado que deberá respetar la normativa urbanística; en los folios 49 y 50 del EA consta el plano de planta, situación y característica del vallado que aportó el interesado, así como en el folio 53 del EA informe del arquitecto municipal donde se dice que el vallado proyectado respeta la normativa urbanística y cumple con lo indicado por la CARM.
Por todo ello, la codemandada cumplió con todos los requisitos exigidos, primero por la CARM y después por el Ayuntamiento de Cartagena para la concesión de la licencia aquí recurrida, sin que se genere ningún tipo de servidumbre de paso.
En relación a la servidumbre de luces y de vertiente de agua no existe prueba alguna de su concurrencia; respecto a la de luces, porque la CARM podría en cualquier momento edificar en su propiedad en beneficio del puerto y sus...
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