SAP Cuenca 112/2018, 4 de Mayo de 2018
| Ponente | JAVIER MARTIN MESONERO |
| ECLI | ES:APCU:2018:192 |
| Número de Recurso | 74/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 112/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00112/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2017
Recurrente: Romualdo, Justa
Procurador: MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ, MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ
Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO, AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado:
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 74/2018.
Juicio Ordinario nº 179/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.
Ilmo. Sr. Presidente:
-
José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
-
Ernesto Casado Delgado.
-
Javier Martín Mesonero
Ponente: Sr. Martín Mesonero
SENTENCIA Nº112/2018
En Cuenca, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 74/2018, los autos de Juicio Ordinario nº 179/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo y Dª Justa, representados por la Procuradora Sra. Martínez Herráiz y asistidos de la Letrada Sra. Rodríguez Picallo, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 23/10/17, figurando como parte apelada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA representado por la Procuradora Sra. Herráiz Calvo y asistido de la Letrada Sra. Sarmiento Quintana.
Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 23 de octubre de dos mil diecisiete, cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal:
"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María José Martínez Herráiz, en nombre y representación de D. Romualdo y Dª Justa, se absuelve a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas causadas a la parte actora".
Que, notificada la anterior Resolución a las partes, la representación procesal de D. Romualdo y Dª Justa interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se estimara en su integridad la demanda. La parte demandada se opuso al citado recurso, interesando su desestimación.
Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 74/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 3.5.2018.
Frente a la sentencia recaída en primera instancia, íntegramente desestimatoria de la demanda, interpone recurso la parte demandante, quien reitera en esta alzada su petición de nulidad de las cláusulas contractuales insertas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, relativas a la comisión de apertura y asunción de gastos por el prestatario, con el consiguiente reintegro de las cantidades abonadas por tales conceptos.
El juez a quo rechazó la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario en base a la naturaleza unilateral del contrato de préstamo, la cual, a su juicio, determina la imposibilidad de que el banco asuma ningún gasto relacionado con dicho contrato. En cuanto a la comisión de apertura, desestima igualmente la demanda, al afectar al contenido económico del contrato, al precio, por lo que el control judicial en términos de desproporción objetiva entre los derechos y deberes de las partes está vedado, pudiéndose controlar únicamente en términos de transparencia.
Adentrándonos ya sin más en lo que constituye el fondo del asunto, no está de más recordar que nuestro sistema procesal civil confiere a la segunda instancia plena atribución en orden a realizar un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo por el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la L.E.Civil ), lo que supone valorar las pruebas practicadas ante éste y revisar la ponderación que haya efectuado y que refleja el Juez a quo en su sentencia, con el fin de resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( sentencias del Tribunal Constitucional números 21/2003, de 10 de febrero y 212/2000 de 18 de febrero ), facultad únicamente limitada por la denominada "reformatio in peius" y por la imposibilidad de conocer de aquellos extremos consentidos por los litigantes como consecuencia de su falta de impugnación, tal y como ponen de manifiesto -entre otras muchas- las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 8 de febrero de 2016 y Sección 28ª de 9 de marzo de 2012, resolución esta última en la que se dice del recurso de apelación que: "es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa."
Sentado lo anterior y comenzando por la comisión de apertura, la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 22/12/17, Rec. 874/17, hace un detenido análisis de la cuestión que por su interés al caso pasamos a reproducir:
"La OM de 12/12/1989, establecía sobre las comisiones en su apartado quinto del capítulo primero que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.
No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas.
Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.
En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos."
La OM de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011 sustituyó la anterior y viene a regular en términos parecidos las comisiones en el art. 3, insistiendo que deben responder en cuanto a su cobro a servicios efectivamente prestados.
Igualmente deber tenerse en cuenta la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. La norma tercera en su apartado tercero dispone: "todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales o que sean consecuencia expresa de la compensación del lucro cesante en que incurra la entidad".
También debe decirse que la comisión de apertura es una de las que contemplaba la derogada OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la fecha del contrato de préstamo a que se refiere la demanda. Dice el apartado 4. 1 del Anexo II de la citada OM que "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".
Ahora bien, en la actualidad esta cuestión se encuentra regulada en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, concretamente en su artículo 5.1 se dispone que "Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se...
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