SAP Madrid 252/2018, 23 de Abril de 2018
| Ponente | CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA |
| ECLI | ES:APM:2018:6262 |
| Número de Recurso | 423/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 252/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0251780
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 423/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 261/2016
Apelante: D./Dña. Andrea
Procurador D./Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO
Letrado D./Dña. JORGE ENRIQUE CUADRA BELMAR
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 252/18
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 23 de abril de 2018.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 261/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, seguido por delito de hurto, contra Andrea, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de la antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, con fecha 18 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:
"Los acusados por estos hechos son Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y Andrea, mayor de edad y sin antecedentes penales.
El día 28 de diciembre de 2014, sobre las 17:39 horas, los acusados se encontraban en el establecimiento Media Markt, sito en la c/ Alcalá nº 106, de Madrid, donde procedieron a quitar el cable de seguridad o 'araña' que unía la caja de una cámara Sony al expositor de venta, y la guardaron en el bolso que guardaba la acusada, saliendo ambos del establecimiento.
El día 30 de diciembre los acusados regresaron al mismo establecimiento, y utilizando el mismo método, se apoderaron de otra cámara Sony, que guardaron en el bolso de la acusada, siendo interceptados a la salida del establecimiento por un vigilante de seguridad, siendo detenidos a continuación.
Las cámaras se han valorado en 638 euros, y únicamente se ha recuperado una.
El procedimiento tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal el día 1 de julio de 2016 y no se señaló el juicio y se dictó el Auto de Admisión de Pruebas hasta el día 26 de octubre de 2017".
Y cuyo "FALLO" dice:
"CONDENO A Lucio Y Andrea, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de hurto, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial parta el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Media Markt en la cantidad de 319 por el valor de la cámara sustraída y no recuperada".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, en nombre y representación de Andrea, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) error de valoración de la prueba; y 2) infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con quebrantamiento de las normas y garantías procesales.
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.
La representación procesal de Andrea impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autora de un delito continuado de hurto, previsto y penado en el art. 234 del Código Penal .
Motivos de impugnación:
1) Error de valoración de la prueba.
Es doctrina de nuestro más alto Tribunal exigir en las resoluciones judiciales, que exista un proceso lógico entre las acciones descritas y los resultados sin que exista heterointegración en las sentencias. En el presente caso, se describen como ocurrieron los hechos partiendo de determinadas premisas que plantean dudas razonables, ya que el fundamento segundo principal del fallo se basa en las grabaciones de los días 28 y 30 de diciembre, sin que se haya hecho prueba por las acusaciones sobre dicha fecha y que la grabación no corresponda a día diferente. Según consta en la denuncia inicial, solo se denuncian los últimos hechos y no los del día 28, que se aportan por la parte denunciante muchos meses después y sin poder aseverar que dichas imágenes fueron captadas el día mencionado, lo que debería implicar la absolución por dichos hechos.
Por lado, tampoco se describe por parte de las acusaciones ni en la sentencia el elemento subjetivo de ejecutar los hechos con un plan preconcebido, ya que solo se señala que el establecimiento es el mismo, que el modus operandi también y que transcurren dos días, sin que se pueda afirmar dicho elemento básico para aplicar su continuidad y mas teniendo en cuenta que, como se aportó documentalmente, la recurrente tiene actualmente
una orden de alejamiento, viviendo en casa de acogida y sin que haya tenido más problemas judiciales desde su otorgamiento.
Todas estas preguntas sin respuestas han exigido un acto de fe en el denunciante por parte de la Juzgadora a quo y en lugar de aplicar, ante la insuficiencia carga probatoria, el principio in dubio pro reo, se opta por dar una veracidad completa a estos.
2) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con quebrantamiento de las normas y garantías procesales.
- Infracción del principio de tutela judicial efectiva con indefensión material por mutación del hecho enjuiciado
La recurrente no fue informada al declarar como imputada ante el Juzgado de Instrucción ni declaró sobre los hechos del día 28, solamente declaró sobre los hechos del día 30. En la sentencia se argumenta que, al preguntarle si había estado antes allí, se entiende implícitamente conocido que la imputación iba referida a ambos hechos, suposición que perjudica a la recurrente y más cuando todas las diligencias de instrucción son de fecha posterior. Por ello, aunque consten en el auto de incoación del procedimiento abreviado dichos hechos, eso no puede suplir el interrogatorio en la fase de instrucción. En consecuencia, la recurrente entiende que solo hubiera podido condenarse por un hecho y no por ambos y sin perjuicio de las acciones civiles.
- Infracción por no aplicar la jurisprudencia sobre la continuidad delictiva.
Según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, "Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 Código Penal, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
A tenor de este acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción.
Por otro lado tampoco justifica la sentencia, el cumplimiento de los dos requisitos señalados en la STS 1265/1997 de 17 de abril : que ambas acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido y que ese plan, o el aprovechamiento de las diversas ocasiones que puedan presentarse al sujeto activo de la acción, tenga como principal finalidad el enriquecimiento indiscriminado y total con lo ilícitamente adquirido, siguiendo esta doctrina, y teniendo en cuenta el párrafo 2 del artículo 234 del Código Penal, y la regulación más favorable al reo, que es la anterior a la reforma LO 1/2015 (hechos acaecidos en 2014), por un lado, quedaría huérfana de contenido pues todos los hechos, si son dos o más inferiores a 400 euros, estarían dentro del delito continuado, si su suma es superior y, por otro lado, la aplicación de la suma total del perjuicio causado, al ser uno de los hechos en grado de tentativa, daría lugar a la desproporción de la pena y a...
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