AAP A Coruña 51/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2018:295A |
| Número de Recurso | 29/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 51/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
AUTO: 00051/2018
N10300
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15036 42 1 2017 0003927
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 0000668 /2017
Recurrente: Dª. Florencia
Procurador: D. ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: Dª. MARGARITA DURAN GONZALEZ
Recurrido: DON Dionisio
Procurador: doña María-Elena-Pasión López Lacámara
Abogado: doña Rosa-María Fernández Puentes
Interviene: MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
AUTO
Número 00051/2018
Ilmos. Sres.
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 13 de abril de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 29-2018 el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 4 de octubre de 2017 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, en los autos de procedimiento de jurisdicción voluntaria que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 668-2017, siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Florencia, mayor de edad, vecina de Ourense, con domicilio en Camiño DIRECCION001, NUM000, NUM001, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representada por el procurador don Adrián Manivesa Pantín, y dirigida por la abogada doña Margarita Durán González.
Como apelado, el demandado DON Dionisio, mayor de edad, vecino de Narón (A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM003, portal NUM004, provisto del documento nacional de identidad número NUM005
, representado por la procuradora doña María-Elena-Pasión López Lacámara, y dirigido por la abogada doña Rosa-María Fernández Puentes.
Interviene preceptivamente el MINISTERIO FISCAL, quien presentó escrito adhiriéndose al recurso e impugnando la resolución.
Versa la apelación sobre ejercicio de patria potestad para autorizar cambio de domicilio de hijo común por traslado laboral de la madre custodia.
Auto de primera instancia .-Aceptando los del auto dictado con fecha 4 de octubre de 2017, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo acordar y acuerdo denegar la autorización de cambio de residencia y de centro escolar del menor Cayetano interesada en escrito de fecha 31.07.2017, presentado por el Procurador Sr. Manivesa Pantin en la representación que ostenta en autos de Dña. Florencia, sin realizar especial pronunciamiento sobre costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que frente a ésta podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.
Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Montserrat Matos Salgado, Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 ».
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Florencia, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso e impugnación de la resolución; y por don Dionisio se opuso al recurso de apelación.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de enero de 2018, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 17 de enero de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 18 de enero de 2018, registrándose con el número 29-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 15 de febrero de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Adrián Manivesa Pantín en nombre y representación de doña Florencia, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Elena-Pasión López Lacámara, en nombre y representación de don Dionisio
, en calidad de apelado.
Aportación de prueba documental .- Habiéndose aportado prueba documental por doña Florencia en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 12 de marzo de 2018 se acordó admitir la prueba documental aportada con el escrito de
interposición del recurso por la representación de la apelante doña Florencia, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, debiendo realizarse con carácter preferente.
Señalamiento .- Por providencia de 23 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la resolución apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho del auto apelado en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- Don Dionisio y doña Florencia tienen un hijo en común, Cayetano, nacido en NUM006 de 2012.
-
- El 13 de noviembre de 2014 se dictó sentencia en procedimiento de medidas paterno filiales, aprobando un convenio presentado por los progenitores. Se atribuyó la guarda y custodia del menor a doña Florencia, con patria potestad compartida por ambos padres.
El niño estaba escolarizado en un centro de la ciudad de DIRECCION000, donde residían ambos padres.
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- El 31 de julio de 2017 doña Florencia promovió procedimiento de jurisdicción voluntaria, exponiendo que acababa de solicitar plaza de Arquitecto Técnico en un Ayuntamiento de la provincia de Ourense, que trasladó a don Dionisio la necesidad de cambiar de domicilio y colegio al menor, y no lo autorizó. Terminaba solicitando que se le atribuyese la facultad de decidir en exclusiva para matricular al menor en un centro escolar de Ourense.
Acompañaba copia del proceso selectivo de adjudicación de plaza. No indicaba ni cómo se llamaba su hijo, ni qué edad tenía, ni aportaba copia de la sentencia que le atribuía la guarda y custodia.
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- Admitida a trámite el expediente y convocadas las partes a comparecencia, por la documentación aportada por la representación de don Dionisio se puede conocer el nombre y edad del hijo común, dónde estaba escolarizado antes, y que la selección de doña Florencia no es como funcionario municipal de plantilla como da a entender, sino un contrato laboral por obra, de 30 horas semanales, que finalizaba el 27 de noviembre de 2017. Por don Dionisio se plantea que para tan corta duración no se justificaba el desarraigo que generaría la mudanza, y que doña Florencia no tenía familia extensa en Ourense que pudiera apoyarla cuando el niño estuviese enfermo, o en días no lectivos pero laborales.
El Ministerio Fiscal se opuso a la concesión de la autorización.
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- Tras la correspondiente tramitación se dictó auto denegando la autorización, por considerar que ante la corta duración del contrato, no estaba justificado para poco más de dos meses cambiarlo de centro escolar, con el riesgo de tener que volver a mudarlo a finales de noviembre de 2017. Resolución frente a la que se alza la promovente, a cuyo recurso se adhiere el Fiscal, que también impugna la resolución.
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Recurso de apelación interpuesto por la promovente doña Florencia :
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La autorización para acordar el cambio de residencia y centro escolar .- Frente a la parquedad del escrito inicial, donde ni se menciona el nombre del hijo común ni su edad, ni se exponen elementos básicos de la pretensión más allá de haber obtenido un trabajo (dando información errónea), ahora se presenta un extenso recurso, exponiendo las múltiples y reiteradas divergencias y desencuentros de las partes, y se aporta una profusa documental. Todo ello para plantear que se acudió a Ourense por razones profesionales, pues no tenía trabajo en DIRECCION000 y allí sí lo tiene, que el contrato le ha sido prorrogado, y además está trabajando como directora de ejecución para encargos particulares, con mejoría de su situación económica. Solicitando que se autorice a la madre para cambiar la residencia y centro escolar a la ciudad de Ourense.
El motivo debe ser estimado.
Ante todo debe recordarse, como ya hizo la Sra. Juez reiteradamente en el acto de la comparecencia ante el Juzgado, que no estamos en un procedimiento de modificación de medidas. En este expediente se trata simplemente de verificar si se atribuye o no a la madre la facultad de decidir en exclusiva, en el ejercicio de la patria potestad, sobre el cambio de domicilio y centro escolar a Ourense del menor Cayetano . Las consecuencias que esta autorización pueda conllevar en cuanto a régimen de visitas y estancias del progenitor
no custodio, reparto de gastos de traslados, etcétera, deberá en su caso formalizarse en la correspondiente solicitud de modificación de medidas.
Igualmente debe...
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