STSJ País Vasco 174/2018, 11 de Abril de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 174/2018 |
| Fecha | 11 Abril 2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 818/2017
SENTENCIA NUMERO 174/2018
ILMOS.A: SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 93/2017, de 1 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 356/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de agosto de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de dos años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, por lo que confirmó la resolución recurrida excepto en cuanto al periodo de prohibición de entrada, que lo redujo al de un año.
Son parte:
- Apelante : Eugenio, representado por la Procuradora Doña Marta Pascual Miravalles y dirigido por la Letrada Doña Maria Beatriz Aldama Zorrilla.
- Apelada : Administración General de Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eugenio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que declare nula y sin efectos la resolución de fecha 18-8-16 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, por la que se decreta la expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de dos años, rebajada
en sentencia a uno, y subsidiariamente se sustituya la sanción de expulsión por la de multa, en aplicación del principio de proporcionalidad, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a las costas del procedimiento.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el plazo concedido sin haberlo verificado, declarándose caducado y perdido el trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/04/18, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Eugenio, nacional de Senegal, recurre la sentencia nº 93/2017, de 1 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 356/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de agosto de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de dos años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, por lo que confirmó la resolución recurrida excepto en cuanto al periodo de prohibición de entrada, que lo redujo al de un año.
Como la Administración no interpuso recurso de apelación, ni se adhirió, el pronunciamiento parcialmente estimatorio, la reducción del periodo de prohibición de entrada, es una decisión firme.
La resolución administrativa dejó constancia de que con motivo de identificación del interesado y su detención en un control policial de tráfico, se comprobó la situación de estancia irregular en España por estar indocumentado, sin pasaporte de su país que acreditara la identidad, nacionalidad, lugar y fecha de entrada en España, careciendo de autorización de residencia exigida para permanecer de forma legal, así como que, consultado el Registro Central de Extranjeros, le constaba una resolución de expediente sancionador de 27 de octubre de 2015, notificada el 3 de noviembre, en la que por sustitución de la sanción de expulsión se impuso la sanción de multa, con advertencia de efectuar la salida obligatoria que no había efectuado.
La sentencia apelada .
Retoma los antecedentes, identifica el planteamiento del recurso en primera instancia y enlaza con la oposición de la administración, tras lo que en el FJ 3º plasma el marco normativo y jurisprudencial aplicable, siendo en el FJ 4º donde justifica los pronunciamientos a los que llega, en lo que interesa en relación con la confirmación de la sanción de expulsión, porque no está en debate el periodo de prohibición de entrada, dada la pretensión en la que se insiste por el apelante, teniendo en cuenta que la Administración no interpuso recurso de apelación, ni se adhirió, por lo que, como referíamos en el FJ 1º, el pronunciamiento parcialmente estimatorio en cuanto a la reducción del periodo de prohibición de entrada es una decisión firme.
En el FJ 4º razonó, en lo que ahora interesa, como sigue:
Es cierto que la tramitación del expediente resulta más rápida si el aplicado es el procedimiento del artículo 63 y ello puede tener consecuencias para la aportación de los elementos probatorios o, en función de la resolución, en el modo de producirse la salida del sancionado del territorio nacional. Pero los términos del artículo 63.1 son claros: "Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo (¿) 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente". Resulta estimable el argumento de la defensa de la Administración de que laopción por el procedimiento preferente corresponde a una apreciación indiciaria sobre la gravedad del hecho infractor, que corresponde hacer a la Administración en el momento de la incoación del procedimiento sancionador conforme al criterio acogido por las SSTSJPV de 26 de septiembre de 2011, 433/15 y 532/15 .
El recurrente no justifica que se hayan rechazado medios de prueba durante el procedimiento o en qué medida hubieran sido relevantes. Constan en el expediente y acompañan a la demanda elementos probatorios consistentes para sustanciar la pretensión de la parte recurrente. Y ello demuestra que, como opone la Administración, el recurrente formuló las alegaciones que estimó pertinentes. No cabe apreciar causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, aún vigente en el momento de los hechos. Incluso si se hubiera producido la tramitación del procedimiento equivocado, ello constituiría un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante si no ha causado indefensión, conforme a la STS de 20 de diciembre de 2013 . Obran en el expediente y los autos del procedimiento elementos de juicio suficientes para formarse una convicción. No procede, en consecuencia, estimar este motivo de impugnación.
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En cuanto a la inaplicación de la Directiva 2008/115/CE, es preciso acoger la diferenciación de la Administración entre un efecto directo de la directiva y la primacía del Derecho Comunitario sobre el nacional. Conforme al primero, que alega el recurrente, la jurisprudencia comunitaria sólo reconoce a las Directivas efecto directo ascendente, de modo que solo pueden ser invocadas por los ciudadanos frente al Estado, pero no por el Estado contra los ciudadanos. Conforme al segundo, la primacía del derecho comunitario, que obliga a aplicar la interpretación del TJUE en contra del ciudadano. Así lo ha entendido la STJUE de 8.11.16 (asunto C-554/14 ), en un caso en que la contradicción se producía entre una norma nacional más favorable al ciudadano y una Decisión Marco comunitaria más perjudicial. La decisión Marco tiene un efecto similar a las Directivas, puesto que carece de efecto directo y sólo obliga en cuanto al resultado. Y, el TJUE considera que, aun así y a pesar de que la norma comunitaria perjudicaba al ciudadano, debe aplicarse la misma en virtud del principio de primacía del derecho comunitario. Ello implica que no puede acogerse el criterio del recurrente y que debe aplicarse el criterio de la STJUE de 23.4.15.
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En cuanto al arraigo invocado, sus consecuencias y las de la STJUE de 23 de abril de 2015, la Administración razona que el primero no ha quedado demostrado y que resulta suficiente para justificar la sanción de expulsión la estancia irregular en España, salvo que concurran los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 . Como el recurrente no se encuentra en ninguno de ellos, procede la sanción de expulsión y la resolución recurrida es conforme a Derecho.
El concepto exigente de arraigo requerido por la doctrina jurisprudencial ha quedado reflejado en los términos de la STSJPV nº 121/16, de 15 de marzo, que analiza el concepto de arraigo y establece que: "no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.
Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.
Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir...
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