STSJ País Vasco 109/2018, 27 de Marzo de 2018
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1129 |
| Número de Recurso | 678/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 109/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 678/2016
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 109/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 678/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución 099/2016 de 13 de septiembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi que estimó el recurso presentado por la UTE constituida por Estacionamientos y Servicios S.A.U. y Cycasa Canteras y Construcciones S.A. contra la Resolución de 24-06-2016 del Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao que adjudicó el contrato del servicio de control directo de cumplimiento de la Ordenanza OTA de dicha Villa así como los servicios vinculados a la UTE integrada por Gertek Sdad. de Gestiones y Servicios S.A. y Acciona Smart Cyti S.L., acordando la exclusión de esa agrupación por incumplir su oferta el requisito sobre índice de humedad previsto en el nº 27 de la letra B) del artículo 29 del Pliego de prescripciones técnicas, y al antedicho recurso contencioso presentado por el Ayuntamiento de Bilbao se acumuló al interpuesto por UTE GERTEK ACCIONA contra la misma resolución (procedimiento ordinario nº 756/2016).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : El AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por los LETRADOS DEL SERVICIO JURÍDICO DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
-DEMANDANTE: UTE GERTEK ACCIONA, representada por la Procuradora Doña AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Don JOANES LABAYEN ANDONAEGUI.
- DEMANDADA : ESTACIONAMIENTO Y SERVICIOS S.A. y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representadas por el Procurador Don PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigidas por el Letrado Don ÁLVARO JIMÉNEZ CID.
-OTRA DEMANDADA: SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. y AUTOBUSES PLAYA DE SAN JUAN S.L., dirigidas por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigidas por el Letrado Don CÉSAR GONZÁLEZ RAMOS.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 21 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 099/2016 de 13 de septiembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi que estimó el recurso presentado por la UTE constituida por Estacionamientos y Servicios S.A.U. y Cycasa Canteras y Construcciones S.A. contra la Resolución de 24-06-2016 del Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao que adjudicó el contrato del servicio de control directo de cumplimiento de la Ordenanza OTA de dicha Villa así como los servicios vinculados a la UTE integrada por Gertek Sdad. de Gestiones y Servicios S.A. y Acciona Smart Cyti S.L., acordando la exclusión de esa agrupación por incumplir su oferta el requisito sobre índice de humedad previsto en el nº 27 de la letra B) del artículo 29 del Pliego de prescripciones técnicas.
Por resolución de fecha 15 de marzo de 2017 se acordó la acumulación a este recurso del que se seguía ante esta misma Sala con el número 756/16 que había sido incoado en virtud de escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2016 por la Procuradora Doña AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de la UTE GERTEK ACIONA, interpuesto contra la misma Resolución señalada en el párrafo anterior.
En los escritos de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, y que damos por reproducidos.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de las actoras.
Por Decreto de 15 de noviembre de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 16 de marzo de 2018 se señaló el pasado día 22 de marzo de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
Los recursos contencioso-administrativos acumulados en este procedimiento han sido interpuestos contra la Resolución 099/2016 de 13 de septiembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi que estimó el recurso presentado por la UTE constituida por Estacionamientos y Servicios S.A.U. y Cycasa Canteras y Construcciones S.A. contra la Resolución de 24-06-2016 del Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao que adjudicó el contrato del servicio de control directo de cumplimiento de la Ordenanza OTA de dicha Villa así como los servicios vinculados a la UTE integrada por Gertek Sdad. de Gestiones y Servicios S.A. y Acciona Smart Cyti S.L., acordando la exclusión de esa agrupación por incumplir su oferta el requisito sobre índice de humedad previsto en el nº 27 de la letra B) del artículo 29 del Pliego de prescripciones técnicas.
Según la antedicha Resolución del OARC del País Vasco la exclusión de la adjudicataria del contrato conlleva su adjudicación al licitador clasificado en segundo lugar, por orden decreciente, de las proposiciones presentadas, o sea, la UTE que interpuso el recurso especial estimado en los términos que se acaban de exponer.
La Resolución recurrida argumenta que "En la oferta de GERTEK ACCIONA se observa una contradicción en el grado de humedad exterior que pueden soportar los parquímetros a suministrar; así, en el punto 4.16 de su declaración eleva el nivel hasta el 95%, pero en el folleto del fabricante, que el informe de evaluación toma
en consideración como documento que incluye las características técnicas del equipo, lo sitúa en un 90%. La contradicción es evidente y es reconocida por los adjudicatarios impugnados y por el Ayuntamiento, de modo que no pueden acogerse las alegaciones de los primeros de que la ficha técnica establece un mínimo conservador no real y que las pruebas realizadas señalan una resistencia mayor, porque ni una cosa ni la otra deshacen la contradicción; ni que únicamente procede la exclusión cuando el incumplimiento es expreso, de modo que no queda duda alguna de que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas, porque es precisamente la contradicción de la propuesta la que hace que sea incongruente¿.."
La misma Resolución dice, a propósito de la aplicación al caso del artículo 84 del Real Decreto 1098/2001 que " ¿¿.En este sentido, la proposición analizada contiene incongruencias en la documentación examinada, en la medida en que hay documentos contradictorios sin que pueda otorgarse mayor valor a unos que a otros ni quepa un trámite de aclaración, ya que en caso de hacerlo se infringirían los principios de igualdad y no discriminación. Por lo tanto, se debe concluir que en, en cumplimiento del artículo 22.1 b) del Real Decreto 817/2009, la Mesa de contratación debió excluir al licitador una vez que observó que los documentos aportados como prueba por el licitador eran contradictorios y que en uno de ellos expresamente señalaba que el nivel de humedad que puede alcanzar el parquímetro es del 90 %, incumpliendo uno de los requisitos técnicos del artículo 29 del PPT".
El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao contra la Resolución cuya fundamentación se acaba de glosar se sustenta en los motivos siguientes:
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- El Pliego de la contratación no exige que la oferta técnica se refiera a un modelo de parquímetro ya fabricado a la fecha de la licitación, sino que el cumplimiento de los requisitos técnicos y funcionales de ese aparato ha de verificarse en la ejecución del contrato; así, lo relevante es que la adjudicataria asumió expresamente en su oferta el compromiso de cumplir el requisito de funcionamiento del parquímetro en condiciones de humedad ambiental del 95%.
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- La infracción del principio de proporcionalidad: exclusión directa de la adjudicataria sin darle la oportunidad de aclarar la discrepancia entre los términos de la oferta y el folleto comercial aportado a título informativo, en aras de la aplicación de dicho principio y del principio de libre concurrencia en la licitación pública, conforme a las resoluciones que se citan de los Órganos o Tribunales competentes para la resolución del recurso en materia contractual; en particular, y a modo de precedente, la Resolución 6/2011 de 26 de agosto del OARC de Euskadi.
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- Subsidiariamente, la infracción del artículo 47.2. inciso final, del TRLCSP, por haber decidido la Resolución recurrida la adjudicación del contrato a favor de un determinado licitador, correspondiendo esa resolución al órgano de contratación.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE a la que el Ayuntamiento de Bilbao había adjudicado el contrato se funda en los siguientes motivos:
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- La incongruencia...
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