STSJ País Vasco 153/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1084 |
| Número de Recurso | 93/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 153/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 93/2018
SENTENCIA NÚMERO 153/2018
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, c ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 488/17, de 12 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó las medidas cautelares interesadas en la pieza 60/2017, derivada del recurso ordinario 415/2017, interpuesto contra resolución de 24 de abril de 2017, del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de San Sebastián, que ordenó la clausura de la zona de barra situada en la planta baja y de la entreplanta, en todo su extensión, de la actividad ubicada en la calle Marina 5 bajo (Pub VIPS).
Son parte:
- Apelante : Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., representado por la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán y dirigido por el Letrado D. Andrés José Anaut García.
- Apelado : Ayuntamiento de San Sebastián, representado por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui y dirigido por la Letrada Dª. Nekane Ruiz Larrea.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por DIRECCION000 C.B. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en la que, estimando íntegramente el presente recurso, anule, revoque y deje sin efecto el auto recurrido, acordándose la suspensión de la orden de clausura de la zona de la barra del local titularidad de los apelantes, adoptada mediante resolución del Concejal
Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad de fecha 27 de abril de 2017, por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, de fecha 11 de abril de 2017, sin necesidad de prestar caución o, en su caso, aquella ofrecida en su escrito de solicitud de adopción de dicha medida o aquella que se pueda establecer judicialmente.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por el Ayuntamiento de San Sebastián en fecha 17 de enero de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia confirmando el auto del Juzgado por el que se deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/03/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
La Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B . recurre en apelación el Auto nº 488/17, de 12 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó las medidas cautelares interesadas en la pieza 60/2017, derivada del recurso ordinario 415/2017, interpuesto contra resolución de 24 de abril de 2017, del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de San Sebastián, que ordenó la clausura de la zona de barra situada en la planta baja y de la entreplanta, en todo su extensión, de la actividad ubicada en la calle Marina 5 bajo (Pub VIPS).
La solicitud de medida cautelares se incorporó al primer otrosí del escrito de interposición del recurso, con la que se interesó la suspensión de la orden de clausura parcial de la actividad del pub, en concreto se pidió que se acordara como medida cautelar la suspensión de la ejecución del acto recurrido, para alzar la orden de clausura, una vez se acredite el cumplimiento de la exigencia de revisión de los extintores del local, permitiendo que la actividad se abra al público, manteniendo la orden respecto de la entreplanta, considerando suficiente la prohibición de su uso público, mediante la colocación de un cierre que impida acceder a la misma durante el horario de pública concurrencia.
El auto apelado.
Tras recoger en su FJ 1º las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, razona en el FJ 2º la desestimación de lo pretendido en los términos que siguen:
la justicia cautelar se asegure el futuro resultado de la contienda y el pleno cumplimiento del fallo que se dicte no justifica que, por el cauce de esa medida cautelar, se satisfaga la pretensión principal. Si así se admitiera, se desbordaría la función atribuida a los órganos jurisdiccionales, supliendo y sustituyendo facultades atribuidas al ámbito de decisión de la Administración, sin que opere control efectivo en sede jurisdiccional de la actividad administrativa a través del proceso debido."
Por tanto, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1.995 "al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia, no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia provisional por el tiempo que durara la tramitación del recurso principal; es por ello de aplicación en este caso el principio general -que no ha sido modificado- de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991."
Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada el supuesto presente considero que no procede la adopción de la medida cautelar interesada, habida cuenta de que ello supondría la concesión de una especie de "licencia provisional" para los espacios clausurados, como acertadamente puso de relieve el Ayuntamiento de San Sebastián en el escrito de alegaciones presentado, durante el período que durara la tramitación del recurso principal; sin que, por otra parte, pueda considerarse en el supuesto planteado que, para el caso de la no adopción de la medida cautelar interesada, el recurso pudiera perder su finalidad legítima en la medida en que, en caso de sentencia estimatoria firme, la Administración demandada vendría obligada al alzamiento de la clausura acordada, permitiendo el uso de los espacios clausurados; siendo los daños y perjuicios derivados de la paralización de la actividad comercial o profesional llevada a cabo en el espacio clausurado durante el tiempo que durara la tramitación del recurso principal, susceptibles de cuantificación económica y de resarcimiento "in integrum" por la Administración demandada.
Asimismo considero que existe un segundo motivo de denegación de la medida cautelar interesada, asimismo puesto de manifiesto por la Administración demandada y es el relativo a la prevalencia en el supuesto planteado del interés general frente al particular o privado del solicitante de la medida cautelar. En efecto, en el supuesto planteado concurren razones de seguridad y salubridad en la adopción de la orden de clausura del local que deben prevalecer frente al interés particular invocado, en la medida en que considero que permitir la continuidad del uso del local sin el cumplimiento de las medidas correctoras indicadas podría suponer una perturbación grave del interés general, precisamente por la evitación de riesgos para la seguridad, salud y seguridad de las personas que constituyen el fundamento de la adopción por parte del Ayuntamiento de las ordenes de clausura de una vivienda o local > > .
El recurso de apelación.
Interesa que se estime, para revocar el auto recurrido, dejarlo sin efecto y tras ello dictar sentencia por la que se acuerde la suspensión de la orden de clausura de la zona de la barra del local, adoptada por la resolución de 27 de abril de 2017, con la que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra previa resolución de 11 de abril de 2017, como se precisa, sin necesidad de prestar caución o, en su caso, aquella ofrecida en el escrito de solicitud de adopción de la medida, o aquella que se pueda establecer judicialmente.
-
- En su alegato previo se remite a los antecedentes y al objeto de la medida cautelar en la previa decisión del Juzgado, recurrida en apelación.
-
- En el motivo primero defiende que se ha producido en el auto recurrido error en la valoración de la prueba, respecto a la inexistencia de licencia que ampare la actividad, así como medida positiva equivalente a la concesión de una licencia inexistente .
En este ámbito, enlazando con lo que ya se trasladó en primera instancia, insiste en que el establecimiento de hostelería, el Pub VIPS, contaba con preceptivas licencias municipales de actividad, obras y apertura desde el año 1980, añadiendo que su configuración y distribución internas no ha sufrido variación alguna desde dicha fecha, aludiendo a que la existencia de la entreplanta de pequeñas dimensiones coincide verticalmente con el espacio donde se encuentra la barra, señalando que es la entreplanta lo que hace que la barra, que se encuentra debajo, no alcance en algún punto los 2,50m de altura referidos en la resolución administrativa recurrida.
Alude a que es una situación conocida y tolerada por el Ayuntamiento desde el 2 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba