AAP Sevilla 220/2018, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | PURIFICACION HERNANDEZ PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2018:854A |
| Número de Recurso | 10579/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 220/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4103843P20160002286
RECURSO: Apelación Penal 10579/2017
ASUNTO: 101646/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9/2017
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS
Negociado: G
Apelante:. Angustia
Abogado:. MANUEL ALAMOS FERNANDEZ
Procurador:. ISABEL MARIA MIRA SOSA
Apelado: Teodulfo
Abogado: MIGUEL ANGEL GUTIERREZ COSTAS
Procurador:
A U T O NUM. 220/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO Nº 10579/17
JUZGADO MIXTO NÚMERO 2 DE DOS HERMANAS
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2017
A U T O NÚM. 220/ 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente.
En la ciudad de Sevilla, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la denunciante contra el auto de 2 de junio de 2017 dictado en la diligencias referenciadas que desestima el recurso de reforma contra el auto de 4 de abril de 2017, acordando el archivo de las actuaciones con reserva de las acciones civiles. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado Mixto Número 2 de Dos Hermanas dictó el 4 de abril de 2017 auto acordando el archivo de las diligencias al no ser constitutivo de infracción penal reservando las acciones civiles conforme al art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue resuelto en fecha de 2 de junio de 2017 al no darse el requisito de perseguibilidad.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de la denunciante, y seguidos los correspondientes trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación al igual que el investigado, elevándose los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, al asumir la ponencia por reordenación de la misma al reasignarsela, quien expresa el parecer el Tribunal.
Se interpone recurso de apelación contra el auto de archivo que se sustenta en el informe del Ministerio Fiscal que estima que la denunciante carece de legitimación activa para proseguir el proceso contra el investigado en nombre de sus hijos mayores pero que conviven con la misma al no estar económicamente independizados,
La parte recurrente alegando la existencia de indicios racionales de criminalidad que aconsejan la continuación de la instrucción, de hecho ha efectuado escrito de acusación particular, por entender que el investigado había sido condenado en la sentencia del Juzgado de Familia, además al pago de la prestación o pensión de alimentos a favor de los tres hijos mayores de edad y dependiente económicamente de sus progenitores, la obligación de abonar por mitad del importe derivados de los préstamos existentes a la fecha, y por tanto, siempre se encuentra legitimada para accionar contra su exmarido por un presunto delito de impago de pensiones.
Por el Ministerio Fiscal, se invoca la falta de legitimación.
En el delito de impago de pensiones el legislador somete a la concurrencia de un requisito de procedibilidad o perseguibilidad establecido en el artículo 228 del Código Penal, consistente en la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando la persona agraviada sea menor de edad, o persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
A diferencia de la terminología utilizada en el artículo 109, 110 de la LECrim que habla de ofendido y perjudicado, el precepto indicado habla de agraviado, que se refiere al titular del bien jurídico protegido por el tipo sobre el que directamente recae la acción u omisión delictiva, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal, la protección de la familia y seguridad económica de los miembros más débiles.
Mientras que el perjudicado por el delito es sólo el que sufre alguna consecuencia dañosa al hecho delictivo sin ser titular del bien jurídico protegido.
Es innegable que sólo puede ser interpuesta denuncia por el beneficiario de la prestación alimenticia si ya ha alcanzado la mayoría de edad, o en su caso, si es menor de edad, su representante legal, o el Ministerio Fiscal.
Lo que se discute, es si alcanzada la mayoría de edad, el progenitor custodio está facultado como agraviado o perjudicado al haberse hecho cargo del abono de esa pensión que presuntamente ha dejado de abonar el obligado a ello para efectuar la denuncia, pues no tiene el hijo mayor de edad una vida independiente. Son más que variadas las posiciones jurisprudenciales al respecto, sobre los distintos supuestos, considerándose, mayoritariamente, que el progenitor custodio que denuncia por las pensiones del hijo menor de edad y luego
en el transcurso del proceso es mayor de edad, tiene legitimidad, para denunciar y reclamar las pensiones del hijo menor hasta la mayoría de edad .
Analizando la cuestión y recopilando la jurisprudencia sobre la materia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 23 de enero de 2018 (Sección 2 ª), que trae, a su vez a colación su sentencia de 13 de noviembre de 2012, analiza las posturas doctrinales existentes, y afirma la consideración del requisito de procedibilidad como un requisito subsanable, un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada, a lo largo del procedimiento:
"a) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de "agraviado" y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP, entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012, Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010, Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009 ; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008 ), y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto "agraviado" y una interpretación teleológica-sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil viene a sostener que la expresión "persona agraviada" contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010, Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011, Zaragoza de 31 de enero de 2011, Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010, Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009 )".
No obstante tales líneas doctrinales, recuerda también la mencionada sentencia que "tanto las Audiencias Provinciales que niegan la legitimación del progenitor con quien convive el hijo mayor de edad, como aquellas otras que admiten dicha legitimación, sí son unánimes al entender que dicho requisito de procedibilidad se puede subsanar en cualquier momento del procedimiento. Así lo declaran las ya citadas SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2012, Valencia (3ª) de 21 de marzo de 2012, Córdoba (3ª) de 23 de marzo de 2010, Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 y con carácter general se proclama la posibilidad de subsanación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar la STS 1219/2004, de 10 de diciembre la cual expresa "...La Jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 1341/00 y la de 25/10/94 citada en la anterior) se ha pronunciado afirmando que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (como efectivamente sucede en este caso), cuya inexistencia es convalidable....La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas y esta convalidación se admite incluso cuando aquéllas comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa. Más recientemente, la S.T.S. 1689/03 ha ratificado la doctrina anterior cuando expone que dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento....".
La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se adhiere a la tesis minoritaria, y la expone en su sentencia de 7 de octubre de 2017, reflejando las dos tesis existentes:
"La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor para denunciar este tipo de hechos cuando los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión sean mayores de edad, es objeto de distinto tratamiento en la denominada jurisprudencia menor, donde...
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