STSJ País Vasco 110/2018, 8 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1080 |
| Número de Recurso | 72/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 110/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 72/2018
SENTENCIA NUMERO 110/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Gaspar, contra el auto dictado el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 61/2017 ..
Son parte:
- APELANTE : Gaspar, representado por la Procuradora Dª. VANESSA DIAZ MANZANO y dirigido por la letrada Dª. IRATXE BILBAO ALBIZURI.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
Contra el Auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Gaspar recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte Sentencia que estime el recurso interpuesto y acuerde revocar y dejar sin efecto la resolución recurrida, estimando la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión manteniéndola en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento, y lo notifique a la Administración Pública demandada, para que se abstenga de ejecutar la citada resolución.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/02/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
D. Gaspar, nacional de Albania, recurre en apelación el Auto nº 62/2017 de fecha 28 de noviembre de 2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Bilbao, dictado en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 61/2017, en el Procedimiento Abreviado nº 318/2017, planteado al amparo del Art. 135 Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa, contra Resolución de 5 de setiembre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, por infracción grave del Art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, denegada la medida cautelar por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Baracaldo en auto de 16 de noviembre de 2017, confirmándolo.
La resolución administrativa recurrida justificó la decisión en la estancia irregular, por carecer de cualquier tipo de autorización o permiso habilitante para permanecer en España, e incluso de su pasaporte, recalcando para justificar la sanción que se impuso esa carencia de pasaporte junto a la entrada en territorio español de manera ilegal, ignorándose cuándo y por dónde entró en España.
El Auto apelado .
En el Antecedente de Hecho 1º del Auto se contiene que se ha dictado Auto en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo que desestimo en el trámite del Art. 135 LJCA la medida de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión hasta que recaiga sentencia firme, por estar internado en el C.I.E. de Madrid en virtud de autorización concedida el 6 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo .
En el FD 1º el Auto acerca del derecho a la tutela judicial efectiva y cuando en la materia de expulsión se considera procedente el acordar la expulsión y razona denegar la medida cautelar solicitada, reiterando lo expuesto en el Auto de 16/11/17, ya que:
"PRIMERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución abarca el derecho a obtener de los órganos judiciales la tutela cautelar en los recursos contra actos administrativos. En virtud de lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. El criterio seguido en este precepto para decidir sobre la suspensión cautelar del acto impugnado es ( STS 28-04-06 ) "que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominado periculum in mora, esto es, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos¿La apreciación de este requisito, ha de efectuarse mediante una adecuada ponderación de todos los intereses en conflicto, de tal forma que cuando la suspensión cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pudiera dictarse, los intereses públicos a considerar en ese juicio de ponderación deberían ser muy relevantes y la necesidad de la inmediata ejecución del acto recurrido para atender tales intereses deberá constar de manera inequívoca".
En materia de expulsión, se viene considerando que es procedente acordar la suspensión si se constata la existencia de arraigo suficiente.
En la sentencia 359/17 de 7 de junio (Ponente Sr. González Saiz) el TSJPV señala:
En este sentido es procedente el recordar el criterio que venimos manteniendo y así, el concepto de arraigo ha sido tratado en Sentencias varias del modo que pasamos a exponer:
"En la Sentencia de 12 de mayo de 2008-recurso nº 7311-2004 nos dice el Tribunal Supremo que "El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del
recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.
Concretamente respecto del arraigo personal o familiar no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.
Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.
Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de estas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar serios perjuicios a la faceta social de su persona.
Por lo tanto, y siendo de aplicación al caso lo...
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